Auszeichnung der Promotionsschrift ,,Möglichkeiten und Grenzen bei der Regulierung von Derivaten" von Dr. Andreas Kerkemeyer

Die Universitätsgesellschaft Bielefeld hat vergangene Woche die Preise für die besten Doktorarbeiten verliehen. Aus unserer Fakultät wurde Herr Dr. Andreas Kerkemeyer mit dem Preis ausgezeichnet.
Seine Dissertation dreht sich um die Frage, ob und, wenn ja, wie Finanzderivate reguliert werden sollten.

Dazu untersuchte er, welche Eigenschaften von Finanzderivaten für die Stabilität des Finanzsystems problematisch sein können. Während seiner Dissertation hat er es genossen, grundsätzliche Fragen zu stellen und sich ihnen aus unterschiedlichen Blickrichtungen zu nähern. Derzeit arbeitet Andreas Kerkemeyer als wissenschaftlicher Assistent an der Bucerius Law School in Hamburg und verfolgt dort ein Habilitationsprojekt.
Wir gratulieren ihm ganz herzlich zu diesem Erfolg!

 

Zusammenfassung der Promotionsschrift ,,Möglichkeiten und Grenzen bei der Regulierung von Derivaten" von Dr. Andreas Kerkemeyer 

Die Finanz- und Wirtschaftskrise hat Fragen nach der Regulierung der Kapitalmärkte wieder in die öffentliche und rechtswissenschaftliche Debatte gebracht. Hierzu zählt auch die Regulierung von (außerbörslichen) Derivaten. Da Derivate als einer der wesentlichen Auslöser der Krise gelten und sich der europäische Gesetzgeber seit 2009 der Regulierung von außerbörslichen Derivaten verschrieben hat, war es an der Zeit, sich eingehend mit dieser Thematik auseinander zu setzen. Dies geschah in erster Linie vor dem Hintergrund der in Art. 63 Abs. 1 AEUV statuierten Kapitalverkehrsfreiheit, die alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten, aber auch zwischen diesen und Drittstaaten verbietet (sog. erga omnes-Wirkung). Denn angesichts der gefestigten Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten, der diesen uneingeschränkte Liberalisierungsverpflichtungen entnimmt, wirft diese Norm die Frage auf, ob nicht bestimmte Regulierungen der Kapitalmärkte den Mitgliedstaaten und der EU verboten sind.

Dies erforderte in einem ersten Schritt eine Analyse des finanzwirtschaftlichen Phänomens der „Derivate". Hierbei wurde der Fokus auf die Frage gelegt, ob von Derivaten Risiken für die Finanzstabilität ausgehen können. Neben einer phänomenologischen Beschreibung der üblichen Erscheinungsformen von Derivaten habe ich mich vertieft mit kapitalmarkttheoretischen Zugriffen auseinandergesetzt. Zentral war hierbei die Erkenntnis, dass Spekulation die Risiken bei den Kapitalmarktakteuren erhöhen kann, weil diese spekulative Geschäfte miteinander abschließen, da sie unterschiedliche Vorstellungen über die zukünftigen Entwicklungen haben. Dementsprechend ist es auch möglich, dass Spekulanten mit Spekulanten Verträge eingehen und somit beide ihre Risiken erhöhen. Bei Derivaten kommt hinzu, dass sie stets gehebelte Finanzinstrumente sind (leverage), was einerseits einen Anreiz darstellt, mit ihnen spekulative Geschäfte abzuschließen, andererseits (potentielle) Verluste exponenziert. Dieses Zusammenspiel zwischen Hebeleffekten und Spekulation kann auch zu Gefahren für die Finanzstabilität führen, weshalb es hoheitlicher Regulierungen bedarf. Diese sollten an der Wurzel des Problems, der Hebelwirkung, ansetzen, da so der Anreiz zur Spekulation vermindert wird und im Falle von krisenhaften Prozessen keine Verstärkung bestehender Trends erfolgt.

Anhand der so gewonnenen Beurteilungsmaßstäbe wurden in der Arbeit vier unterschiedliche Regulierungsmodelle - die Einführung einer Clearingpflicht für außerbörsliche Derivate, die Etablierung von Eigenkapitalforderungen, die Einführung von Transaktionssteuern auf Finanzgeschäfte sowie Verbote von Derivaten auf bestimmte Basiswerte - einer eingehenden Analyse unterzogen. Zudem wurde die Frage aufgeworfen, ob und, wenn ja, wie die Schwächen der einzelnen Ansätze über eine Kombination mit anderen Regulierungsmodellen kompensiert werden können.

Da in der Arbeit die vier vorgestellten Regulierungsmodelle „abstrakt" am Maßstab der Grundfreiheiten gemessen werden sollten, folgte nunmehr die Darstellung des rechtlichen Rahmens, also der Kapital- sowie der Dienstleistungsfreiheit. Der Schwerpunkt wurde auf die Kapitalverkehrsfreiheit gelegt, weil diese auch im Verhältnis zu Drittstaaten gilt, also auch Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs mit Drittstaaten prinzipiell verbietet. Neben einer eingehenden Darstellung und Auswertung von Rechtsprechung und Literatur zu den beiden Grundfreiheiten wurde insbesondere das Konkurrenzverhältnis zwischen beiden Bestimmungen näher untersucht und der Versuch unternommen, einen eigenen Ansatz zur Abgrenzung der genannten Grundfreiheiten im Drittstaatenverhältnis zu entwickeln.

Im letzten Kapitel der Arbeit wurden die vier bereits zuvor eingehend untersuchten Regulierungsmodelle am Maßstab der Grundfreiheiten gemessen. Hierbei wurde bei allen erörterten Regulierungsmodellen, mit Ausnahme eines Verbots von Derivaten auf bestimmte Basiswerte, im Ergebnis eine Beschränkung der in Frage kommenden Grundfreiheiten mit der so genannten Keck-Formel verneint.

Zentrales Argument war, dass alle Regulierungen nicht zu einer Marktsegmentierung, sondern vielmehr zu einer Stabilisierung der Märkte, von der alle Marktteilnehmer profitieren, führen. Nur hilfsweise wurde dargelegt, dass auch in dem Fall, in dem man von einer Beschränkung der Kapitalverkehrs- sowie der Dienstleistungsfreiheit ausgeht, diese zumindest aufgrund von „zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses" gerechtfertigt sein dürften. Anders wurden hingegen Verbote von Derivaten auf bestimmte Basiswerte beurteilt. Denn da es durch eine derartige Regelung fast unmöglich gemacht wird, in gewisse Basiswerte (wie etwa Mais oder Soja) zu Anlagezwecken zu investieren, wird der Kapitalmarkt in der EU künstlich verknappt, was mit der Ratio der Kapitalverkehrsfreiheit über Kreuz liegt.


 

© 2017 Fakultät für Rechtswissenschaft » geändert 31.01.2019 von Christian Meinel

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