Im Folgenden werden die grundlegenden Ausführungen der Kommentierung des § 20 im Nomos-Kommentar 3. Auflage (2010) in das Internet gestellt. Aus Raumgründen konnten sie in die neue, 4. Auflage (2013) nicht übernommen werden. Zusätzlich wird die Literatur zu diesen Grundfragen (vor allem auch zum Problem der Hirnforschung, aber auch der Freiheitsfrage allgemein) durch neue Veröffentlichungen angeführt, sodass die BenutzerInnen in den Literaturangaben einen Überblick über die Veröffentlichungen gewinnen können.

Die Kommentierung im Alternativ-Kommentar (1990) ist als Buch mit dem Titel „Dimensionen der Schuldunfähigkeit“ (2009) veröffentlicht worden.

Überblick über die folgenden Ausführungen:

I. Grundlagen

1. Regelungsbereich

2. Anthropologie der Freiheit

3. Menschliche Freiheit und Willenshandlung

4. Zurechnung

5. Die Freiheitskonzeption des StGB

6. § 20 als Produkt einer traurigen Geschichte

7. Probleme der Abgrenzung

§ 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.

I. Grundlagen

1. Literatur:

Achtner, Willensfreiheit in Theologie und Neurowissenschaften, (2010); Albrecht, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts – „Bewußtseinsstörung“ und „Abartigkeit“ zwischen normativen Setzungen und empi­rischer Psychologie –, GA 1983, 193; Alwart, Der Begriff der Freiheit – ein hermeneutischer Vorschlag im strafrechtlichen Kontext, JRE 13, 2005, 357; Asmuth, Wie das Subjekt aufs Fahrrad kommt. Methodische Bemerkungen zu einem Grundbegriff, in: Grüneberg/Stache (Hrsg.), Fahrrad – Person – Organismus, 2008, 79; Barth, Religion in der Moderne, 2003; ders., Selbstbewusstsein und Seele, Zeitschr. f Theologie und Kirche 2004, 198; Barton (Hrsg.), „….weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist“, 2006; Batthýany, Neurophilosophie der Willkürmotorik, in: Peschl (Hrsg.), Die Rolle der Seele in der Kognitions- und Neurowissenschaft, 2005, 135-170; Bauer (Hrsg,), Freiheit in philosophischer, neurowissenschaftlicher und psychotherapeutischer Perspektive, 2007; Baumann, Die Autonomie der Person, (2000); Becker/u.a. (Hrsg.), Gene, Meme und Gehirne, 2003; Becker/u.a., Bescheidenes Wissen – unbescheidene Ansprüche. Neurowissenschaft und Gewaltforschung – Ambivalenzen eines neu entstandenen Kontrollregimes. Eine Analyse aus sozialwissenschaftlicher und historischer Sicht, in: ZiF:Mitteilungen 4, 2008, 5; Beckermann, Das Leib-Seele-Problem, 2008; Begley, Neue Gedanken – neues Gehirn, 2007; Benneth/Hacker, Philosophical Foundations of Neuroscience, 2003; Bennett/u.a., Neurowissenschaft und Philosophie, (2010); ders./Hacker, Die philosophischen Grundlagen der Neurowissenschaften, (2010); Berlin-Brandenburgische Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Zur Freiheit des Willens, 2004; Berosfsky, Free will and determinism,1966; Betzler/Guckes (Hrsg.), Autonomes Handeln, 2000; Biedermann, Bemerkungen zur Willensfreiheit, in: Z. f phil. Forschung 45, 1991, 585; Bieri, Schmerz. Eine Fallstudie zum Leib-Seele-Problem, in: Pöppel (Hrsg.), Gehirn und Bewusstsein 1989, 125; ders.,Was macht Bewusstsein zu einem Rätsel?, in: Verständliche Forschung: Gehirn und Bewusstsein, 1994, 172; ders., das Handwerk der Freiheit, 2001; ders., Untergräbt die Regie des Gehirns die Freiheit des Willens?, in: Heinze/u.a. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion? Naturalismus und Psychiatrie, 2006, 35; Birbaumer, Neurofeedback: Gezielte Kontrolle des Gehirns, Wissenschaftszentrum NRW Maga­zin 2/2003, online unter http://www.wz.nrw.de/magazin; Bogerts, Zwischen Neuron und Psyche – Positionen der Hirnforschung und Psychiatrie zum Leib-Seele-Problem, in: Jahres- und Tagungsbericht der Görres-Gesellschaft 1995, 69; ders., Gewalttaten aus der Sicht der Hirnforschung, in: Forensische Psychiatrie und Psychotherapie: Werkstattschriften 11, 2004, H.3, 5-21; Braun, Meine Freiheit ist deine Freiheit, JZ 2004, 610; Breidbach, Was weiß das Hirn?, in: Der blaue reiter 21, 2006, 50; Breuer, Im Hirn des Verbrechers, in: Gehirn & Geist 2003/1, 70; ders., Gedankenschranken, in: Gehirn & Geist 2003/2, 10; Brinkmann, Die Begriffsbestimmung der Zurechnungsfähigkeit von Constitutio Criminalis Carolina bis zur Gegenwart, Diss. Göttingen 1935; Brücher/Gonther, Psychotherapie zwischen Neurobiologie und Willensfreiheit, in; Heinze/u.a. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion? Naturalismus und Psychiatrie, 2006, 169; Brüntrup, Mentale Verursachung und metaphysischer Realismus, Theologie und Philosophie, 1995, 203; ders., Das Leib-Seele-Problem, (1996); ders., Das Geheimnis des Erlebens – Grundzüge und Grenzlinien einer fundamentalen Theorie des Bewusstseins, in: Quitterer/Runggaldier (Hrsg.), Der neue Naturalismus – eine Herausforderung an das christliche Menschenbild, 1999, 104; ders., Der metaphysische Begriff der Willensfreiheit und das Transferprinzip des Keine-Wahl-Habens, in: Peres/Greimann (Hrsg.), Wahrheit – Sein – Struktur, 2000, 102; ders., Gibt es einen genuin philosophischen Kern des Leib-Seele-Problems?, in: Koncsik/Wilhelms (Hrsg.), Jenseits, Evolution, Geist, 2003, 227; ders., Selbstbestimmung und Gehirn. Eine Rede über Freiheit an die Gebildeten unter ihren Leugnern, in: Beuttler/Rothgangel (Hrsg.), Glaube und Denken: Jahrbuch der Karl-Heim-Gesellschaft, 2008, 33; Buchheim, Zwischen Antinomie und Kompatibilität: Versuch über die natürliche Einbettung unserer Handlungsfreiheit, in: ders./u.a. (Hrsg.): Potentialität und Possibilität, 2001, 333; ders., Die Normativität des Wirklichen, 2002; ders., Die Grundlagen der Freiheit. Eine Einführung in das „Leib-Seele-Problem“, in: Phil. Jahrbuch 111, 2004, 1; ders., Unser Verlangen nach Freiheit, (2006); ders., Freiheit auf Basis von Natur?, (2007); Bung, Ausgrenzungsarbeitsteilung: Der Ausbau der zweiten Spur, in: Krim. Journal 4, 2008, 303; Bühler (Hrsg.) Aspekte des Leib-Seele-Problems, (1990); Burkhardt, Freiheitsbewusstsein und strafrechtliche Schuld, in: Lenckner-FS, 1998, 1; ders., Und sie bewegt uns doch: die Willensfreiheit, Wissenschaftszentrum NRW Magazin 2/2003, online unter http://www.wz.nrw.de/magazin;ders., Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, in: Dokumentation Neuro 2004: Hirnforschung für die Zukunft, 40; ders., Was ist es, ein Mensch zu sein?, in: Menschengerechtes Strafrecht, Eser-FS, 2005, 77; ders., Thesen zu den Auswirkungen des neurophysiologischen Determinismus auf die Grundannahmen der Rechtsgesellschaft, in: Senn/Puskás, (Hrsg.) 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(Hrsg.), Theorie der Subjektivität, Henrich-FS, 1987; Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, 1996; Crespo, Humanistischer Kompatibilismus, GA 2013, 15; Creutzfeldt, Bewusstsein und Selbstbewusstsein als philosophisches Problem der Neurophysiologie, in: Carl Friedrich von Siemens-Stiftung (Hrsg.), Reproduktion des Menschen, 1981, 29; ders., Philosophische Probleme der Neurophysiologie, in: Rössner (Hrsg.), Rückblick in die Zukunft, 1981a, 256; ders., Gehirn und Geist, 1986; Cruse, Substrate der Entscheidungsfindung, in: Duttge (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, 2009, 63; Czerner, Der strafrechtlich-normative Schuldbegriff zwischen Willensfreiheit und neurobiologischem Determinismus, Archiv für Kriminologie 218, 2006, 65, 129; Daldorf, Seele, Geist und Bewusstsein, 2005; Damasio, Descartes´ Irrtum. Fühlen, Denken und das menschliche Gehirn, 1995; ders., Ich fühle, also bin ich, 2000; ders., Der Spinoza-Effekt. Wie Gefühle unser Leben bestimmen, 2003; Dambmann, Erfolgsfaktor Gehirn oder die Auflösung des Widerspruchs von Gefühl und Verstand, 2004; Deecke, Freies Wollen und Handeln aus dem Urgrund der Seele, in: Peschl (Hrsg.), Die Rolle der Seele in der Kognitions- und Neurowissenschaft, 2005, 63; ders., Freies Wollen und Handeln aus neurophysiologischer Sicht, in: Kritz/ders., Sinnorientiertes Wollen und Handeln zwischen Hirnphysiologie und kultureller Gestaltungsleistung, 2007, 43; Dennet, Freedom evolves, 2003; Dennett, Ellenbogenfreiheit, 1986; Detel, Forschungen über Hirn und Geist, in: DZPhil 52 (2004), 891; Detlefsen, Grenzen der Freiheit – Bedingungen des Handelns – Perspektive des Schuldprinzips, (2006); Dirscherl, Das Verhältnis von Leib und Seele und das Phänomen der Unmittelbarkeit in: Koncsik/Wilhelms (Hrsg.), Jenseits, Evolution, Geist, 2003, 249; Dölling, Zur Willensfreiheit aus strafrechtlicher Sicht, Forens. Psychiatr. Psychol. 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Phil., 1999; Glasmeyer, Vom Gehirn zum Subjekt – Synthese oder Synopsis, in: Grundmann/Beer (Hrsg.), Subjekttheorien interdisziplinär, 2004; Glockner, Das Selbstbewusstsein, 1972; Goleman, Emotionale Intelligenz, 1996; Goller, Das Rätsel von Körper und Geist, 2003; Goller, Fiktive Freiheit? Die Willensfreiheit aus der Sicht der Hirnforschung, in: Herder Korrespondenz 55, 2001, 418; ders., Das Rätsel von Körper und Geist. Eine philosophische Deutung, 2003; ders., Sind wir bloß ein Opfer unseres Gehirns?, in: Stimmen der Zeit 223, 2005, 446; Goschke, Vom freien Willen zur Selbstdetermination, Psychol. Rundschau 55/4, 2004, 186; Gosepath (Hrsg.), Motive, Gründe, Zwecke, 1999; Greve, Freiheit und Determinismus, in: Z. f phil. Forschung 48 (1994), 117; ders, Schiedsrichter der Schuld? Jb. f Ethik u. Recht 4 (1996), 615; Griffel, Willensfreiheit und Strafrecht, GA 1996, 457; Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts. 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1. Regelungsbereich

1

§ 20 spricht in der Überschrift v. „Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen“, meint damit die wegen einer dieser seelischen Störungen bestehende Unfähigkeit, das Unrecht der konkreten Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (oder zu unterlassen); der Betreffende verhalte sich dann „ohne Schuld“. Für den „Normalfall“ eines unrechtlich Handelnden oder Unterlassenden wird diese Fähigkeit offensichtlich vorausgesetzt, weshalb der Betreffende entspr. „mit Schuld“ handelt oder unterlässt. Dies ist nur verständlich, wenn man auf das strafrechtsdogmatische Denken zurückgreift, das als Straftatbegriff ein Nacheinander v. drei Merkmalen – Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit – zugrunde legt (und prüft) und dabei die beiden ersteren Merkmale ohne Berücksichtigung dieser Schuldfähigkeit konzipiert. Auch ein Geisteskranker erfüllt danach den Tb und kann rechtswidrig handeln/ unterlassen (Unrecht begehen); nur ist diese tatbestandsmäßig-rechtswidrige Tat dann nicht schuldhaft (und deshalb keine Straftat). „Schuldunfähigkeit“ meint deshalb nur, dass die tatbestandsmäßig-rechtswidrige Tat – die vorliegt – nicht schuldhaft ist, weil bzw wenn der Betreffende (der meist im Alltagssprachgebrauch „Täter“ genannt wird) wegen einer der in § 20 angeführten seelischen Störungen unfähig war, das Unrecht, das diese Tat verwirklicht, einzusehen, oder trotz dieser Einsicht unfähig war, danach zu handeln/ unterlassen. Die Schuldunfähigkeit betrifft somit die Tat, doch in ihrem Bezug zu dem sie Begehenden (dem Täter). Bei ihrem Vorliegen wird die tatbestandsmäßig-rechtswidrige Tat (Unrecht) nicht dem Betreffenden (Täter) zugerechnet, er dafür nicht zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen. Offensichtlich hat diese Terminologie „Schuld“ in der Diskussion (zB mit manchen [Ge-] Hirnforschern) zu Missverständnissen geführt: so als würde damit ein moralisches oder gar religiöses Unwerturteil über den Täter ausgesprochen. Zu betonen ist daher, dass diese „Schuld“ sich nur auf die Bewertung der konkreten (tatbestandlich-rechswidrigen) Tat bezieht, daher nur rechtlich gedacht ist. Es geht immer um die rechtliche (und damit soziale, praktische) Verantwortung,[1] 113 ff). Dies wird allerdings dadurch verdunkelt, als Strafe gerne als sozialethischer Tadel und die Tatschuld v. daher als sozialethische Vorwerfbarkeit definiert werden.[2] Doch werden damit nicht die Rechts- und (Sozial-) Ethikdimension vermengt oder vertauscht, sondern es wird nur klargestellt, dass das Strafrecht nicht bloßer Befehl der Staatsmacht ist, den man nach dem Kosten-Nutzen-Kalkül befolgt (oder nicht), sondern eine normative Ordnung darstellt, die den Anspruch auf gerechte (richtige) und daher verbindliche Regelung für das freiheitliche Zusammenleben der Personen erhebt und daran gemessen werden muss. Zugrunde liegt (nur) ein materieller Rechtsbegriff.

2

Früher sprach man v. „Zurechnungsunfähigkeit“, die der Grund war, dass der Betreffende die tatbestandmäßig-rechtswidrige Tat nicht als seine Handlung (oder Unterlassung) strafrechtlich zu vertreten hatte. Aber auch für die heutige Regelung[3] geht es um den Ausschluss der subj. Zurechnung wegen dieser Unfähigkeit und damit um die Ablehnung, in der Tat die wirkliche (und daher zu verantwortende) Handlung / Unterlassung des Betreffenden zu sehen (anzuerkennen). Oder im anderen Fall (bei Schuldfähigkeit): es geht um die Zurechnung der Tat als wirkliche (zu verantwortende) Handlung, in der und durch die der Betreffende die Welt nach seinem Entwurf gestaltet hat und die deshalb seine Handlung ist; bzw um die Zurechnung der Tat als wirkliche Unterlassung. Die „Schuld“- oder „Zurechnungsfähigkeit“ meint deshalb nichts anderes als die (anzuerkennende) Fähigkeit, wirklich zu handeln bzw zu unterlassen.[4] Geschichtlich war damit die „imputatio iuris“ gemeint, die Zurechnung der rechtswidrigen Tat zur Schuld, wobei dieses Zurechnungsurteil als Urt. verstanden wurde, das eine Wirklichkeit behaupte, die gleichzeitig mit dem Urt. entstehe, das also das begründe, was es behaupte.[5] Doch wird iR des Straftatbegriffs diese Frage nicht bei der Handlungsfähigkeit (als Vorprüfungsschritt) geprüft, sondern erst bei dem Straftatmerkmal der Schuld(haftigkeit). Je nach dem zugrunde gelegten Handlungsbegriff kann freilich ein Zustand des § 20 bereits das Vorliegen einer solchen sehr abstrakt gehaltenen „Handlung“ ausschließen.[6]

3

Man kann § 20 als Ausnahme nur verstehen, wenn man die Regel des Normalfalles bedenkt. Vorausgesetzt ist die Fähigkeit des Erwachsenen zu diesem wirklichen Handeln (oder Unterlassen). Nach dem Wortlaut des § 20 kann diese Fähigkeit umschrieben werden als „Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln“ bzw zu unterlassen, nämlich: diese Tat nicht durch Tun oder Unterlassen zu begehen, deshalb, weil der Betreffende sie als Unrecht eingesehen hat. Zugrunde liegt ein verhaltensbezogener (praktischer) Unrechtsbegriff: Unrecht als eine Handlung (oder Unterlassung), die ein „normaler“ Erwachsener nicht begeht, weil er sich rechtlich – in diesem materiellen Sinne v. „gerecht“/ „richtig“ (oben Rn 2) – verhält (und verhalten will). Deshalb kann das Nachdenken nicht bei diesem Unrecht beginnen, sondern braucht die diesem vorausgesetzte Grundlage beim rechtlichen Handeln (oder Unterlassen). Das „Menschenbild“ oder „Menschenverständnis“, das hinter § 20 steht, meint den Menschen, der in seinem Weltgestalten rechtlich vorgeht, der auf die Interessen der anderen Rücksicht nimmt, sie als gleichberechtigte Subjekte ansieht (anerkennt) und daher seine Wünsche und Aktivitäten in Bezug auf diese anderen kontrolliert und diszipliniert. Es ist ein Mensch, der diese Haltung gelernt hat, weil er selbst in rechtlichen Verhältnissen aufgewachsen und in diese hineingeboren ist und diese Handlungsweise an Vorbildern erfahren und sie selbst (als eigenen Charakter) entwickelt hat. Vorauss. dafür ist das Erlernen der Sprache, in der diese Verhältnisse bestimmt werden und sich selbst bestimmen (bis hin zu ausformulierten Normen [Gesetzen]), aber auch die Kraft und das Interesse, in Distanz zu den eigenen unmittelbaren Trieben/ Begierden/ Wünschen zu treten und sie zu überdenken und zu bewerten, damit auch die Fähigkeit, nach Gründen für die konkrete Art seiner Weltgestaltung zu fragen, die sein Handeln oder Unterlassen richtig und auch für die anderen akzeptierbar machen. Deutlich wird, dass das rechtliche Handeln (oder Unterlassen) nicht als v. den staatlichen Zwangsgesetzen heteronom herbeigeführtes Verhalten verstanden wird, sondern auf die rechtliche Selbstbestimmung der Menschen selbst bezogen wird, v. der her auch das staatliche Gesetz – das den Anspruch erhebt, wirkliches Recht zu sein – sich nur als Produkt ebendieser Selbstbestimmung erweist. Der Einzelne steht dem Recht nicht als bloßer Befehlsempfänger gegenüber, sondern muss als immer schon selbst in seinem Handeln rechtskonstituierend gedacht werden. Nur dann ist das Gesetz für ihn auch verbindliche Leitlinie für die praktische Weltgestaltung.[7]

2. Anthropologie der Freiheit

4

Die philosophische Anthropologie begreift deshalb den Menschen – v. diesem Verständnis aus – als „frei“, weil er sich in seiner Weltgestaltung selbst (vernünftig-allg.) bestimmen kann[8] und diese Freiheit im „Normalfall“ auch in einem rechtlichen Verhalten verwirklicht. Nur deshalb kann die „Einsicht“ in das Unrecht einer Handlung/ einer Unterlassung die bestimmende Macht erhalten, die § 20 offensichtlich voraussetzt. Es geht dabei nicht um bloße Überlegung eines theoretischen Wissens, auch nicht nur um eine hypothetische Kosten-Nutzen-Analyse (verbunden zB mit der Angst, nach einer solchen Unrechtstat erwischt und bestraft zu werden), sondern auch und vor allem um ein praktisches Wissen, das immer mit Wertung (unter Einbeziehung des auffordernden „Sollens“) und – im Fall des Unrechts – mit einer Hemmschwelle verbunden ist. Unrecht ist eine Tat, die „man“ nicht begeht, nicht nur, weil sie bei und nach Ertapptwerden mit einem Übel bestraft wird, sondern weil sie dem Begriff der menschlichen Weltgestaltung – wie sie in den rechtlichen Verhältnissen vorgelegt, tradiert, gelernt wird, als richtig, sozial notwendig gedacht werden kann und deshalb in den Gesetzen schriftlich niedergelegt und verkündet wird – widerspricht (und damit auch dem Betreffenden selbst als einem Mitglied dieser Verhältnisse [als Rechtsperson] widerspricht). Im „Normalfall“ bedarf es einer Überwindung des erwachsenen, in diese Verhältnisse integrierten Menschen, ein so eingesehenes Unrecht zu begehen; in den Worten des § 20: bedarf es in der Motivationslage einer Überwindung der hemmenden Kraft, die v. der Einsicht – Unrecht zu begehen – ausgeht.[9] Fehlt diese Fähigkeit wegen einer der in § 20 angeführten seelischen Störungen, dann kann der Betreffende nicht nach dem Normalmaß bewertet werden, selbst wenn er das Unrecht intellektuell erkannt hat. Die Tat ist ihm nicht zuzurechen, weil er sie nicht als Unrecht begehen konnte, da ihm das Recht (das rechtliche Handeln) wegen dieser seelischen Störung kein Motiv war und sein konnte.

5

Liegt keine der in § 20 umschriebenen „seelischen Störungen“ vor, so wird die mit der Begehung des Unrechts verbundene Überwindung der hemmenden Kraft dem Betreffenden zugerechnet, selbst wenn es starke Motive gibt, die diese Hemmschwelle zu überwinden geholfen haben. Nur das nicht vermeidbare Fehlen der Unrechtseinsicht aus einem anderen Grund (als einer solchen seelischen Störung) schließt nach § 17 ebenfalls die Schuldhaftigkeit der Unrechtstat aus (zum Verhältnis v. § 17 zu § 20  Rn 52 ff). Damit ist klargestellt, dass das StGB ebenfalls voraussetzt, dass jeder Erwachsene dafür verantwortlich ist, an seinen natürlichen Neigungen, Wünschen, Gefühlen und Antrieben zu arbeiten, die zum Unrecht strebenden Motive zu unterdrücken oder zu zumindest abzuschwächen (oder zu sublimieren) und die rechtlichen Motive zu stärken und zum Charakter werden zu lassen. Verlangt wird, dass die Rechtlichkeit des Verhaltens und damit die Achtung vor den Rechten der Anderen ein starkes und sich durchsetzendes[10] Motiv und der Erwachsene ein „rechtstreuer Mensch“ wird und ist. Um wieder mit der philosophischen Anthropologie zu sprechen: der Mensch ist nicht nur „erste Natur“, die er in vielem mit den Tieren teilt, sondern kann zum Menschen nur werden, wenn er diese zu einer „zweiten Natur“, die immer „seine“ Natur (als den Begriff des Menschen) als denkendes, sprechendes, willensfähiges Wesen darstellt, verändert und gestaltet. Dabei zeigt eine angemessene Erfassung bereits der ersten Natur (wie zB des [Ge-] Hirns), dass diese angelegt ist zur Ausbildung der zweiten Natur[11] [„Kulturnatur“]). Gerade die (Ge-) Hirnforschung hat für ihren Gegenstand diese Plastizität, Veränderbarkeit, Offenheit für Erfahrung, auch die Angewiesenheit auf Andere usw deutlich gemacht und damit die alte Wahrheit der Philosophie und mancher Einzelwissenschaften (etwa der Pädagogik oder Psychologie) bestätigt. Der Mensch ist v. Natur aus Kultur-, Sozial-, Sprach- und Rechtswesen. Zugleich wird aber auch deutlich, dass diese Entwicklung nur durch Erziehung v. selbst rechtstreuen Menschen und Selbstdisziplinierung erreicht werden kann; ebenso, wie diesbezügliche Mängel die Erreichung dieses Ziels verhindern oder zumindest erschweren können. Trotzdem hält das StGB an dieser Vorauss. der grds. Verantwortlichkeit und an dem Ausnahmecharakter der §§ 17, 20 fest, selbst für die Fälle, in denen die betroffene Person diese ihre fehlgehende Geschichte nicht selbst gestaltet hat (weshalb es nicht um irgendeine „Lebensführungsschuld“ geht). Dieses Ergebnis ist sicherlich bitter und rechtlich schwer zu verkraften. Es wird daher vor allem durch die [Ge-] Hirnforschung) heftig angegriffen, die die seit langem bekannten und gut gesicherten Erkenntnisse der Einzelwissenschaften (namentlich der Psychoanalyse) nun mit bildgebenden (dh eigentlich: bildkonstruierenden)[12] und daher viele Menschen anschaulich überzeugenden Experimenten untermauern und dadurch plausibel machen kann, dass bestimmte Erlebnisse in der Kindheit diese Entwicklung zu einem rechtlichen Charakter hemmen oder zumindest erschweren können. Diese Erlebnisse „brennen sich“ – wie metaphorisch,[13] 384 ff) gesagt wird – im Gedächtnis ein, werden „gespeichert“ und immer wieder lebendig, so dass im Prozess der Motivation die zum Unrecht drängenden Motive nur schwer zu distanzieren sind. Trotzdem muss dieses Ergebnis rechtlich hingenommen werden, weil keine bessere rechtliche Alternative bereitsteht.[14] Es ist noch weniger akzeptierbar, in solchen Fällen – in denen keine seelische Störung iS des § 20 vorliegt – die rechtliche Verantwortung auszuschließen, was zugleich bedeutet, die Betreffenden (nur) als Gefahrenquelle zu behandeln und sie zu entschärfen oder zu sichern. Es wird übersehen, welchen Schutz das geltende Schuldprinzip bietet.[15] Kettner[16] verweist auf die Möglichkeit, durch ein solches Abstellen auf einen „Träger reprogrammierbarer Verhaltensrepertoire“ in größerem Maße neues Leid und Unglück herbeizuführen;[17] das neue System der Verhaltenskontrolle verliere die Umsichtigkeit und intelligente Plastizität, die für normengeleitetes Handeln als solches typisch ist; zudem sei zu fragen, wie und vor wem die Regulierer selbst verantwortlich seien ( auch Braun JZ 2004, 610 ff; Fischer Vor § 13 Rn 9a).[18] Günther KJ 2006, 132 vergleicht diese alternative Lösung in ihrer depersonalisierenden Objektivität mit dem „Feind“recht und damit mit einem Kampf, der letztlich die Frage nach der Legitimität v. gesellschaftlichen Schutzbedürfnissen nicht mehr zulässt, sondern allein das nackte Überlebensinteresse einer Mehrheit gegen eine Minderheit zugrunde legt.[19] Doch kann dies nur rechtlich[20] akzeptiert werden, wenn die seelische Störung des § 20 (vor allem bzgl der erforderlichen „Krankhaftigkeit“) im Licht der neuen Erkenntnisse überdacht wird und wenn zudem diese Schwierigkeiten der zur Verantwortung Gezogenen berücksichtigt werden in der Strafzumessung, aber auch in dem zwingenden Angebot einer therapeutisch-nacherziehenden, zur Rechtlichkeit hinführenden Behandlung.[21] – Noch weniger akzeptabel ist die Alternative eines „generalpräventiven Sanktionskonzepts“,[22] die u.a. G. Merkel Herzberg-FS, 30 ff und R. Merkel (2008), 118 ff in die Diskussion eingebracht haben: zwar sei v. Unfreiheit der Betreffenden (besser: der Betroffenen) auszugehen, weshalb eine Bestrafung verbunden mit ethischem Vorwurf auszuscheiden habe; doch in Bezug auf die Bedingungen rechtlicher Ordnung stellt eine Strafe die symbolische Restauration der verletzten Normgeltung dar, weshalb es fair/ gerecht sei, für diese Normverteidigung eine Strafbarkeit vorzusehen: der Täter müsse unter den derzeit praktisch geltenden Vorstellungen der rechtstreuen Menschen für den Rechtsbruch „bezahlen“, es sei denn, dass er als geisteskrank und daher nicht als „zuständig“ für den Normbruch aufgefasst werde; deshalb dürfe der nicht geisteskranke (aber trotzdem unfreie) Täter bestraft werden, so als sei er frei, was bedeute, dass seine Freiheit (gegen besseres Wissen) fingiert werde. Dieser Vorschlag kann nicht überzeugen. Wenn v. der Unfreiheit auszugehen ist, kann auch nicht v. der Zuständigkeit für einen Normbruch ausgegangen werden: denn eine Norm achten kann nur derjenige, der über die Fähigkeit zu ihrer Achtung oder Missachtung verfügt. Davon abgesehen kann die symbolische Restauration der verletzten Normgeltung bereits durch den Schuldspruch – der insofern bereits als „Strafe“ zu begreifen ist[23] – folgen, weshalb es keiner weiteren Sanktionierung bedarf.[24] Schließlich ist eine solche bewusste Fiktion nicht akzeptierbar: was müssen das für rechtstreue Menschen sein, die eine solche bewusste Unwahrheit zur Grundlage des rechtlichen Zusammenlebens machen? wie kann in diesem Zusammenhang v. Gerechtigkeit/ Fairness gesprochen werden? Für Michael Pawlik erweist sich ein solches Strafrecht als „der mit großer Macht fortwährend gebannte Ausnahmezustand“.[25]

6

Bedenkt man diese Vorauss. des Menschenbildes des § 20 näher, so wird die Bezeichnung als „seelische Störung“ schwer nachvollziehbar. Einerseits geht es bei der Fähigkeit, die eigene Weltgestaltung auf die Rechtlichkeit hin zu überprüfen und sich rechtlich zu motivieren, um den – herkömmlich so genannten – „Geist“, der über das „Seelische“ (zB der Vorstellungen, Wünsche, Gefühle, Motive) hinaus auch diese Dimension des die Unmittelbarkeit distanzierenden Denkens und der wertenden Abwägung aufgrund der Einbindung des Subjekts in die sozial-rechtlich-sittliche Welt – die er immer schon durch sein Verhalten mitgestaltet (bewährt wie verändert) – betrifft. Andererseits steht eine solche „Seele“ sprachlich (und auch v. den theoretischen Tradition des Wortes) in einem Gegensatz zum „Körper“. Doch zeigt die Diskussion um die „Krankhaftigkeit“ einer solchen Störung der Seele,[26] dass es dabei in der Sicht der Psychiatrie (fast) immer um eine Störung des Funktionierens des Körpers (vornehmlich des Hirns) geht. Danach wäre der Körper (das Hirn) die materielle Grundlage der Seele und ihres bewussten Lebens, was dann freilich auch für die „tiefgreifende Störung des Bewusstseins“ und für die „Abartigkeit der Seele“ gelten müsste: denn ein ohne körperliches Fundament existierendes Bewusstsein oder eine solche Seele – die artig oder abartig sein können müsste – ist nicht zu denken. Jedenfalls scheint der Gesetzgeber des § 20 sich mit dieser Überschrift der Theorie der Trennung v. Seele und Körper (oder v. „Geist“ und „Gehirn“ oder v. „Immateriellem“ und „Materiellem“) angeschlossen zu haben, was freilich problematisch wäre, weil diese Theorie dem Nachdenken nicht standhalten kann (was sich bereits in dem genannten Ergebnis zeigt, das die seelische Störung auf körperliche Fehlfunktionen zurückführt, wodurch die seelische Störung sich eigentlich als körperliche Störung [Störung des Funktionierens des Körpers] erweisen müsste). Ohne die Frage in diesem Kommentar diskutieren zu können, sei nur auf die in der Tradition ebenfalls immer lebendige Auffassung des Menschen als eines leib-seelisch-geistigen Wesens hingewiesen, das v. dem materiellen (letztlich als Gegenstand und Sache gedachten) Körper (den der Mensch hat) den organischen (immer schon v. der mit ihm verbundenen Seele [als Lebens- und Gestaltungsprinzip] gedachten) „Leib“ unterschieden hat[27] und v. daher versucht hat, den Menschen in einer in sich (in Leib, Seele und Geist) unterschiedenen, aber dennoch einheitlichen Ganzheit zu begreifen. Diese Auffassung hat bei der heutigen Orientierung an amerikanischer Philosophie keine Chance mehr, weil das englische „body“ sprachlich nicht unterscheiden kann. Legt man aber diese ganzheitliche Sicht des Menschen – die im Übrigen wegen der Einbeziehung des Geistes immer auch die soziale (sprachliche, rechtliche) Natur des Menschen berücksichtigen kann und muss – nicht zugrunde, bleibt ein theoretisches Unvermögen, zB diese fundamentale Auswirkung des Körperlichen (des Hirns) auf das Seelische (iS des § 20) oder die Wechselwirkung v. Körperlichem und Seelischem zu fassen; als Ausweg steht freilich immer der pragmatische Hinweis auf gelingende Ergebnisse offen.

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Dies gilt auch für die Wissenschaften, die sich auf den Körper als ihren Untersuchungsgegen-stand konzentrieren und dabei die immer schon vorhandene Verbindung mit Seele/ Geist und damit die Leibdimension vergessen oder zumindest vernachlässigen. Leider stellt die moderne (Ge-) Hirnforschung diesbezüglich keine Ausnahme dar, obwohl sie in der Sache seit langem erkannt hat, wie sehr das menschliche (Ge-) Hirn in seiner organischen Entwicklung und seiner Plastizität erstens v. sozialen Einflüssen verändert wird: bestimmte Hirnreale sind für die Fähigkeit zur Imitation zuständig, wobei vor allem das Ziel – das sich derjenige gesteckt hat, dessen Handlung als nachahmenswert erscheint – verfolgt wird und nicht der Handlungsablauf selbst, was zeigt, dass eine Fähigkeit vorausgesetzt ist, diese Ziele (Intentionen) zu entdecken bzw sich vorzustellen. Damit ist unverzichtbare Vorauss. die Entwicklung eines Sinnes für den anderen Menschen, also die Grundfähigkeit, die Gefühle, Absichten, Wünsche, Vorstellungen und Handlungen eines anderen Menschen zu verstehen,[28]Beiträge, 392). Zweitens und darüber hinaus zeigen Experimente, dass das (Ge-) Hirn selbst durch Gedanken verändert wird und wie stark daher auch „Mentales“ eine verändernde Kraft auf die Gehirnstrukturen selbst ausüben kann,[29] Beiträge, 70 f, 104 f; Lüderssen [2006], 196 Fn 24 [unter Berufung auf Habermas]). Es ist bezeichnend, dass an den bloß imaginierten Vorstellungen eines Objekts dieselben Hirnareale beteiligt sind wie bei der Wahrnehmung des realen Objekts,[30] Beiträge, 389). Interessant sind diesbezüglich auch zB die Untersuchungen zu meditativen Trancezuständen[31] oder zur Schmerzunempfindlichkeit v. Fakiren (Larbig). Eigentlich müsste dieser Forschung aufgrund der eigenen Erkenntnisse klar werden, dass es nicht um eine iS der klassischen Naturwissenschaften kausale Zurückführung des Seelisch-Geistigen auf Hirnvorgänge gehen kann (wie auch umgekehrt eine Rede v. „mentaler Verursachung“ [der Hirnvorgänge durch irgendeine „Seele“] nicht sinnvoll sein kann). Es ist bezeichnend, dass diese Forschung nicht klarstellt, was unter „Kausalität“ eigentlich zu verstehen sei,[32] Willensfreiheit, 98 Fn 4, 7;  auch Janich (2006), 181 f). Fred Dretske geht v. einer Unterscheidung v. „auslösenden“ und „strukturierenden“ Ursachen aus:[33] erstere würden bestimmte Reaktionen aktivieren, also unter bestimmten Umständen eine Wirkung auslösen; letztere würden (nur) modulieren, welche Reaktionen unter welchen Reizbedingungen ausgelöst werden, würden also die relevanten Umstände darstellen, die erfüllt sein müssten, damit die auslösende Ursache ihre Wirkung haben könne. Hasso Hofmann (255 ff) stellt die Frage nach der Möglichkeit einer singulären individuellen Kausalität, die also nicht iS einer endlosen Reihe oder Kette v. gleichförmigen causae efficientes zu denken sei, sondern die nur paarweise (als Ursache-Wirkung) gedacht werden (wie es auch in der Naturwissenschaft in Bezug auf die biologische „Information“ heute ebenfalls anerkannt sei [265]);[34] ihm geht es um die Möglichkeit, dass in der Person liegende Gründe (Motiv, Charakter) wirkliche (individuelle) Ur-Sachen (als nicht weiter ableitbare Momente) sein können. Diese individuelle Kausalität sei freilich nicht beweisbar, weil sie als individuelle bestehe und sich in ihren singulären Verknotungen (dh in der zwangsläufigen Hervorbringung einmaliger Wirkungen) der stets auf das Wiederkehrende/ Gesetzmäßige gerichteten Erkenntnis entziehe. Sein Ergebnis behauptet die Person als (individuelle) Ursache der Handlung, wodurch sie zum „Urheber“ werde (268). In grundlegender Weise hat Geert Keil dem Problem „Handeln und Verursachen“ eine Monographie gewidmet, auf deren Ergebnisse hier nur hingewiesen werden kann.[35] Bezeichnend ist, dass die Ergebnisse der (Ge-) Hirnforschung v. ihren Vertretern in einer den naturwissenschaftlichen Bereich übersteigenden (und verlassenden) Sprache zusammengefasst werden. Die Rede ist v. dem Gehirn als einem „semantischen“, „sozialen“ und „intentionalen“ System, „das für gesellschaftliche Intentionen angelegt ist“ und in dem „Zustände der Selbstzuschreibung und der Verantwortlichkeit [entstehen]“, auch die „Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handelns und insb. […] die Möglichkeit des Abwägens, des sich Distanzierens zu den eigenen Handlungsgründen“,[36] 157, 159]). Die Kennzeichnung des Gehirns als des „Organs der Freiheit“ (so Fuchs [2007], 112; . auch ders. [2008])[37] liegt auf der Hand und nahe; was sich auch immer schon darin zeigte, dass manche (Ge-) Hirnforscher dem Gehirn die Stellung des menschlichen Subjekts selbst zugestehen und es zB „entscheiden“ lassen (was für eine als Naturwissenschaft ausschließlich am Körper orientierte Wissenschaft ein schwerer „Kategorienfehler“[38] ist, aber dann – zwar nicht richtig, aber doch verständlich und – nachvollziehbar wird, wenn das Gehirn in seiner Beziehung zur Seele/ zum Geist gemeint ist, sozusagen als „Person-Gehirn“ erfasst wird [dazu Schild (2007)]). Dieses Ergebnis ist allerdings durch einige Vertreter der Hirnforschung[39] verdunkelt und verdrängt worden, die in publikumswirksamer Weise – verstärkt durch eine beispiellose Kampagne in sich aufklärerisch gebenden Medien[40] – naive populärphilosophische Theorien verkündet haben, die den Abschied v. der Freiheit preisen und ein neues Menschenbild der Unfreiheit predigen. Diese „visible scientists“[41]verletzen dadurch nicht nur das v. Janich (2006), 153, 169 ff so genannte „anthropische Prinzip“,[42] wonach eine Wissenschaft niemals etwas behaupten könne, das die Gewinnung und Geltung eben dieser wissenschaftlichen Behauptung ausschließt – denn ohne Freiheit (und Verantwortung) kann ein Geltungsanspruch irgendeiner These nicht erhoben werden,[43] wie auch politisch-moralische Forderungen die Freiheit und Verantwortlichkeit der Adressaten voraussetzen –; es lässt sich auch[44] ein fundamentalistischer naturalistischer Fehlschluss aufzeigen, der darin besteht, aus dem Sein unmittelbar eine Beschreibung folgen zu lassen. Janich (2006), 175 ff zeigt in der genauen Interpretation eines Textes v. Singer auf, wie hier in „Popularisierungssprache“ ein Stück unhaltbarer Vulgärphilosophie, letztlich sogar eine die Naturwissenschaften selbst missverstehende Mythologie mit unbestimmbaren Termini zur öffentlichen Darstellung inszeniert werden. Aber nochmals ist festzuhalten, dass die wissenschaftlichen Arbeiten auch dieser beiden Hirnforscher genau zu dem gegenteiligen Ergebnis eines konkreten, die leib-seelisch-geistige Ganzheit des Menschen berücksichtigenden Freiheitsbegriff führen.[45] Das Literaturverzeichnis enthält im I. Teil eine Zusammenstellung wichtiger Arbeiten zur Diskussion um die (Ge-) Hirnforschung. Insgesamt ist dem Ergebnis v. Detlef Krauß zuzustimmen, dass die neue (Ge-) Hirnforschung keine ernstliche Herausforderung des Strafrechts darstellen kann (wie es auch die früheren Versuche der Naturwissenschaften nicht waren): „Freiheitliche Entscheidungsimpulse als kommunikative Selbsterfahrung der sozialen Außenwelt werden im Gehirn verarbeitet, in ein Netzwerk v. Entscheidungsabläufen eingespeist und auf diese Weise wiederum kausal verfestigt. Das legt den Kommunikationsprozess der sozialen Gemeinschaft auch auf der Realebene physikalischer Abläufe gleichsam neurologisch fest, angeborene Formen möglicher sprachlicher Erfahrung sichern die Teilhabe eines jeden einzelnen am Kommunikationsprozess der Gesellschaft. Nun können wir biologisch keine andere Rolle übernehmen als die eines freien Menschen“ (431). Vgl. nun auch Rn 13a.

3. Menschliche Freiheit und Willenshandlung

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Allerdings fanden die Angriffe einiger Hirnforscher[46] einen fruchtbaren Boden in manchen Medien, in denen eine Diskussion über die Freiheit des Willens aufgeführt wurde,[47] in der und in den sich darin verbergenden „science wars“[48]manche Vertreter der einzelnen Disziplinen sich zu profilieren suchten; was im Ansatz eine Verkürzung des Problems der Freiheit (als Begriffsbestimmung des Menschen) auf den „locus of responsibility“[49]darstellt,[50] Wille, 14 f). Die vorwiegende Orientierung der heutigen Wissenschaften (auch der Philosophie) an den amerikanischen Verhältnissen ließ viele übersehen, dass in Deutschland eine lange Tradition einer v. Juristen (vor allem Strafrechtlern) betriebenen Rechtsphilosophie bestand und besteht, in der die diskutierten Fragen nicht nur v. Verantwortung und Freiheit, sondern auch zB des Willens und der Willenshandlung seit Jahrzehnten auf hohem Niveau diskutiert wurden und werden,[51] 175] verwertet wurde). Freilich führten die v. keinerlei Vorkenntnissen über die Strafrechtswirklichkeit, geschweige denn v. dem strafrechtswissenschaftlichen Diskussionsstand getrübten Angriffe einiger Hirnforscher – die meist als einzige „Quelle“ die Entsch. BGHSt 2, 194 (im Übrigen zum Verbotsirrtum [und nicht zur Schuldunfähigkeit]) heranzogen und sie als die Auffassung des Strafrechts hochstilisierten – auf das Schuldprinzip als Grundlage staatlichen Strafens dazu, dass auch Strafrechtler sich an der Debatte beteiligten.[52] Es ist interessant, dass die Konsequenzen dieser Unfreiheitsideologie für das Zivilrecht (das doch ebenfalls auf Wille und freie Selbstbestimmung aufbaut, auch eines Hirnforschers, der Verträge mit den Verlagen abschließt)[53] oder für das öffentliche Recht[54] nur am Rande diskutiert werden, auch v. diesen Hirnforschern nicht angesprochen werden. Jedenfalls wurden und werden diese Thesen der Unfreiheit auch v. einigen Strafrechtlern für den alten Streit um die Willensfreiheit fruchtbar gemacht; und damit in das bekannte Scheingefecht einbezogen, das davon lebt, dass der jeweilige theoretische Gegner zu einer unglaubwürdige Ungestalt (und seine Theorie zu einem Unsinn) aufgebläht wird, die/ den man dann leicht und herablassend-verspottend widerlegen kann, freilich ohne zu merken, dass man sich auf dasselbe Niveau v. Unglaubwürdigkeit herabgelassen hat. Nämlich: es wird jeweils ein unhaltbarer Ansatz zugrunde gelegt, was zur Konsequenz hat, dass diese Unhaltbarkeit sich in den beiden Streitparteien wiederfindet. Der gemeinsame Ansatz besteht in der Reduktion des Problems der Freiheit des Menschen auf den „freien Willen“. Die eine Partei versteht dann diese Willensfreiheit als Fähigkeit zu einem in dieser Situation auch immer „Anders-handeln-Können“. Dies passt auch zu der in der Überschrift des § 20 genannten „Seele“, sofern sie getrennt v. Körper angesetzt wird. Dann stellt sich nämlich die Freiheit des Willens als das Werk dieser Seele dar, die – im Gegensatz zum kausalgebundenen Körper – v. der Kausalität befreit und körperlos ist und daher als „Ich“ sich frei entscheiden kann; auch zu einem Handeln, das sie dann durch („finale“ [Welzel]) Steuerung und Lenkung der Kausalverläufe bewirkt. Ein solcher Indeterminismus ist nicht nur unhaltbar, weil er diese Wirkkraft der Seele gegenüber dem Körper nicht begründen, nicht einmal formulieren kann,[55] sondern bereits in seinem Ansatz bei einer leib-entbundenen, zB ohne Gehirn oder Sinne gedachten Seele. Der Determinismus kann diese Theorie leicht widerlegen. Aber indem er den Willen als v. Körper (Hirn) erzeugte Wirkung interpretiert – der (wie alles Psychische) auf dem Körper „beruht“[56]–, bleibt er auf demselben Niveau v. Problemlosigkeit – nämlich der Trennung v. Seele und Körper – stehen. Denn dann ist der Wille nicht nur eine „Illusion“, die der Mensch (wohl auch der [Ge-] Hirnforscher) sich einbildet,[57] sondern man kann v. einem „Willen“ überhaupt nicht mehr sprechen (ihn daher auch nicht als Illusion entlarven), weil es nur (Ursachen und) Wirkungen gibt,[58] Willensfreiheit, 78: eigentlich liegt ein metaphysischer „Praedeterminismus“ vor). Deshalb findet der Indeterminismus immer wieder leichte Argumente gegen den Determinismus, und der Streit geht munter weiter. Nur eine ganzheitliche Sicht des Menschen, die Seele (und Geist) und Körper (als Leib) zusammen nimmt, in ihnen nicht getrennte Gegenstände (Objekte), sondern unterschiedene Dimensionen (Momente) des Menschen sieht, die in entspr. unterschiedlichen methodischen Perspektiven betrachtet und untersucht werden können und dies auch sprachlich zum Ausdruck bringt[59] [„Ich-Gehirn“ bzw „Gehirn-Ich“]; differenzierend auch Elger/Hoppe in: Käuflein/Macherauch (Hrsg.), Determiniert, 41, 53), kann auch in diesen beiden im Streit liegenden Theorien die Abstraktion v. dem jeweils anderen erkennen und so die Unterschied (nicht aber die Trennung) akzeptieren und begründen. Der Mensch ist niemals indeterministisch frei, sondern immer durch seine Natur begrenzt und zu einer endlichen Freiheit bestimmt, was die (Teil-) Wahrheit des Determinismus ist; aber diese Begrenzung durch die Natur ist nicht deterministisch zu sehen, sondern immer als „zweite Natur“[60]zu verstehen, die v. dem Individuum in den gesellschaftlich-sprachlichen Verhältnissen (auch des Rechts und der Kultur) geformt und gebildet wird, was die (Teil-) Wahrheit des Indeterminismus ist.

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Der unhaltbare Ansatz ist die Reduzierung des anthropologischen Freiheitsproblems auf die einzelne Handlung und die Zuordnung dieser Freiheit auf sie. Für Juristen (und die Rechtsphilosophen) ist dies allerdings verständlich, weil ihr Geschäft in diesem Isolieren eines Sachverhalts aus dem allgemeinen Lebensprozess besteht. Aber auch für die philosophische Freiheitslehre (vor allem aus den angelsächsischen Ländern) kommt es zu dieser Verkürzung, weil sie sich ebenfalls auf den „locus of responsibility“ beschränkt.[61] Von der Sache her kann Freiheit aber nur in dem angesprochenen anthropologischen Sinne auf das Ganze des Menschen (seines Begriffs oder Wesens) bezogen werden. Er ist das Wesen der Freiheit, weil er dazu angelegt ist, aber zugleich diese Anlage auch entfalten und verwirklichen muss (also zur Freiheit auch aufgerufen ist), wozu er – als soziales, sprechendes, rechtliches Wesen – die Einbindung in einer entspr. Welt (als Kultur und gelebtes Rechtsverhältnis) benötigt. Dazu braucht man nicht auf die Philosophie des Deutschen Idealismus zurückzugreifen. Ernst Tugendhat hat zB in seiner „anthropologischen Studie“ (2003) die Konsequenzen des „Ich-Sagens“ herausgearbeitet; dass nämlich die Ich-Sager eine propositionelle Sprache sprechen könnten, die durch prädikative Sätze gekennzeichnet sei, die in assertorischen und praktischen Modi vorkommen würden und die negiert werden könnten. Dadurch sei Stellungnahme, Zweifel, Überlegung und die Bedeutung der Worte über die Kommunikation hinaus (für das Denken) möglich, was dazu führe, dass die Frage nach Gründen gestellt werden könne: was für oder gegen das Gesagte spreche. Auch praktische Überlegung sei möglich, wenn man die Absichtssätze in assertorische mit dem Prädikat „gut“ umforme. Für das Handeln folgert Tugendhat die Bedeutung des „Vorsatzes“, mit dem das Subjekt sich etwas vor nehme, das es sich überlegt habe und das er (deshalb) mit guten Gründen für gut oder besser oder für das Beste halte. Die Freiheit des Menschen besteht –über Tugendhat hinaus – nicht in einem beliebigen (auf Zufall abstellenden) Auch-anders-handeln-Können, sondern in der Mitgestaltung eben dieser Welt durch selbstbestimmtes Handeln; also nicht in einer negativen, sondern einer positiven Freiheit, die sich als Handeln aus guten und damit allgemeinen Gründen verwirklicht. Der Einzelne muss lernen, durch Hineinnahme in diese Welt und durch Erziehung zu ihr sich zu dem zu entwickeln, wofür er angelegt ist; er lernt dies,[62] Determiniert, 42 f), indem seine sozial-sprachlichen Erfahrungen verarbeitet und im Gedächtnis niedergelegt werden. Die Gedächtnistheorie der (Ge-) Hirnforschung kann durch ihre metaphorische Sprache und durch die bildgebenden Verfahren veranschaulichen, dass dadurch eine Festlegung der psychischen Prozesse auf Gelerntes (und „Gespeichertes“) erfolgt. Freilich weiß dies die Philosophie und viele Einzelwissenschaften seit jeher, indem erkannt wurde, dass sich auf diese Weise ein Charakter herausbildet, sich bestimmte Einstellungen und Haltungen festlegen und der Einzelne dadurch bzgl seiner Reaktionen, aber auch seiner Wünsche und Vorlieben verständlich wird. Gerade der „rechtstreue Mensch“ als rechtschaffener („gerechter“) Charakter ist durchaus berechenbar, ohne dass dies seine Freiheit beseitigen würde und könnte: er hat nur keinen Grund, sich neue Gedanken machen oder sich eine neue Haltung geben zu sollen, weil er sich bereits für eine bestimmtes Lebenskonzept entschieden und dieses in seinem Handeln bestätigt und bewährt hat. Deshalb ist es ein schwerwiegendes Missverständnis, v. jedem einzelnen Verhalten zu erwarten oder zu verlangen, dass es v. dem Betreffenden bewusst durchdacht und dann v. einem geistig gesetzten Willensakt erfasst und gestaltet wird, der dann im Bewusstsein, auch anders handeln zu können, zum Handlungsentschluss zusammengezogen wird. Solche Entscheidungssituationen gibt es sicherlich im Leben eines jeden Menschen: bei existentiellen Problemen, in denen sich diese grundlegende Freiheit bewähren muss. Aber selbst in diesen Fällen passt das „Anlassermodell“ des Willens,[63] Determiniert, 132 ff) oder das „Billardkugelmodell“[64]nicht. Es ist sinnlos, nach einer Instanz zu suchen (als Wille oder als Ich oder als „Seele“/ „Geist“), die aus sich heraus das Handlungsgeschehen bestimmt und in Gang setzt. Angemessen(er) ist das „Beratungsmodell“ des Willens[65] das auf das vernünftige Abwägen v. Handlungsgründen abstellt. Danach ist „Wille“ das Ergebnis dieser Tätigkeit des Nachdenkens, Bewertens, Abschätzens, das sprachlich zusammengefasst werden kann als Aufforderung „Tue diese Handlung“ und Entschließung „Ich mache mich daran, sie auszuführen“.[66] In dieser Formulierung wird – wie schon oben bei Tugendhat – auch deutlich, dass ein solcher Wille immer v. dem Bedenken des „Richtigen“ (als Sollen) und damit auch des Guten getragen ist, daher stets die Bewertungsdimension betrifft (und nicht nur auf finale Zweck-Mittel-Relation reduziert werden kann). Gleiches gilt für das „Kontrollmodell“, wie es Lampe ZStW 118 (2006), 28 ff (auch im Anschluss an die Libet-Experimente [dazu Rn 11]) entwickelt hat. Gethmann schlägt deshalb vor, auf das missverständliche Wort „Wille“ überhaupt zu verzichten und auf „Handlungsurheberschaft“ abzustellen (49), die mit der Selbstzuschreibung der dann durchgeführten Handlung verbunden ist, wenn die „Vollzugsperspektive“ eingehalten wird, für die es keine Ursachen geben kann und die daher auch nicht falsifiziert werden kann. Für die „Berichtsperspektive“ dagegen, die v. einem Dritten (etwa einem [Ge-] Hirnforscher), aber auch als „Eigenbericht“ v. demjenigen selbst, der in der Vergangenheit gehandelt hat, eingenommen wird, stellt sich die Frage nach den Ursachen oder nach den Gründen, deren Antwort falsifiziert werden kann (auch für den Eigenbericht, der auf der Erfahrung v. der eigenen Handlung beruht [2003, 53]) und der durchaus Selbsttäuschung – auch auf Grund einer „Konstruktion“ des Gehirns – darstellen kann),[67] 40 ff; Janich (2002), 28 ff kennt drei Perspektiven: des Beobachters, des Teilnehmers, des Vollziehenden). Stellt man auf das Beratungs- oder das Kontrollmodell ab, dann wird darüber hinaus deutlich, dass diese abzuwägenden Handlungsgründe nicht v. dem Willen oder einem Ich oder einem „Geist“ gesetzt werden, sondern aus dem betreffenden Subjekt in seiner Ganzheit als Leib-Seele-Geist entspringen.[68] Die Psychoanalyse ordnet diese „Triebe“ dem „Es“:[69] „Unter-Ich“]) zu. Viel diskutiert ist die Theorie des Hirnforschers Antonio R. Damasio v. der Bedeutung der körperbezogenen „Emotionen“ und der bewussten „Gefühle“,[70] Naturalisierung, 82; ders. in: Peschl (Hrsg.), Rolle der Seele, 124 ff; Wimmer in: Peschl (Hrsg.), Rolle der Seele, 231 ff.; zum Phänomen der „Spiegelneuronen“ . Rizzolatti/Sinigaglia [2008]). Martin Seel umschreibt die „Selbstbestimmung“ daher als „Sich-bestimmen-lassen“ ([2002], 270 ff, 279 ff): durch die Materie, durch das Medium der Sprache und des sprachlichen Welthabens und durch die Motive, damit auch auf die eigene Vergangenheit, auch auf die bereits getroffene Festlegung, wie das Subjekt sich weiterhin zukünftig bestimmen lassen will, worauf es sich festlegen will. Wenn das Subjekt sich v. den Motiven zur Handlung treiben lässt, die es zulässt, weil es sie (als solche oder in Abstimmung mit anderen verändert) zulässt und akzeptiert, dann „geschieht dies mit [seinem] Willen“ ([2002], 293). In eben dieser Richtung stellt Thomas Fuchs bei seinem Versuch, den Entscheidungsprozess zu begreifen, auf die Rückbindung in das Ganze des Lebensvollzuges ab und betont das Moment des „Vorausfühlens“ oder des „Sich-Voraus-Spürens“: in dem Sinne, dass die Frage nach dem Sollen in Konfliktsituationen auf das Subjekt bezogen ist, indem dieses fragt, ob die bedachte Handlung(sweise) zu ihm „passt“, für es „stimmig“ sei. Dies geschehe in einer Ganzheitsbetrachtung, die nicht nur rational vorgehe, sondern auch die Gefühlsdimension einer „gespürten Kongruenz“ betreffe. Deshalb könne man nach Fuchs weder v. einer rationalen Steuerung noch v. irgendeinem Willen ausgehen: es sei das Subjekt, das erwäge und idS vor-fühle; es finde in dem Handlungsentschluss zu sich, weil das nun Auszuführende für es das Richtige sei, für es so stimme, daher eben so sein solle (Scheidewege 2005, 56 ff). Auch für Pirmin Stekeler-Weithofer ist der Wille das Ergebnis der autonomen und metastufigen Bewertung der Maxime des Handelns (des Handlungsschemas) als gut, der praktisch werde als Versuch, die so bewertete Handlung auszuführen ([2005], 353). Dadurch könnten Wille und Handlung nicht auf die unmittelbare Körperbewegung reduziert werden, sonder müssten „holistisch“ betrachtet werden: nämlich eingebunden in die Gesamtheit der „Bildung“ des Subjekts, des Systems v. Lebensfähigkeiten und Handlungskompetenzen, die im sozialen Umfeld und v. der Person selbst mitkontrolliert werden. Er spricht v. der „Haltung“ und dem „Charakter“ des Betreffenden ([2005], 402). Daher sei auch der S. „Das Gehirn denkt und will“ ein logischer Kategorienfehler, weil sich Denken und Wollen nur im Kontext des gemeinsamen Lebens und iR der Fortsetzung einer ganzen Kulturgeschichte begreifen ließen. Deshalb habe auch das Gehirn kein Bewusstsein, denn dieses sei immer das Mit-Wissen (con-scientia) um das Je-Richtige und um die moralisch-rechtliche Urteilspraxis (und nicht ein subj. innerer Gefühlszustand), sei immer Ge-Wissen (wobei dieses „ge“ Ausdruck des Allgemeinen, „zum allgemeinen Wissen gehörig“ sei) ([2005], 402 ff). Der Mensch sei Mensch nur durch Erziehung als die Hinführung zur kompetenten Teilnahme an gemeinschaftlichen Formen des Handelns und (in Bezug auf eine Tradition und Gemeinschaft) richtige Urteilens und zur Teilnahme an einer autonomen Fortbildung v. Traditionen, Institutionen, Handlungs- und Urteilsformen ([2005], 425) Dieses Mit-Wissen begleite – so Stekeler-Weithofer an anderer Stelle ([2008], 221 ff) – alles menschliche Handeln, das wir als solches verstehen. Dieses begleitende Mit-Wissen, was der Betreffende gerade tut oder wahrnimmt, fundiert die Bewegung als „Handlung“,[71] 225]), weil diese dadurch immer in einen übergeordneten Kontext eines sozial-sprachlichen Welthabens gestellt wird und steht. Die Handlung selbst werde aber nicht durch einen „vorlaufenden reflektierenden Bewusstseinsakt“ hervorgebracht. Ein „Wille“ bilde sich erst in der Umsetzung im Handeln und sei v. der Handlung nicht zu trennen. Bekannt ist auch die Einsicht v. Wittgenstein: „Der Wille ist nicht etwas, was ich geschehen sehe, sondern er besteht gleichsam darin, dass wir in der Handlung sind; dass wir die Handlung sind.“.[72]

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Von diesen Ausführungen her erweist sich der Ansatz der Freiheitsdiskussion bei einem „Willen“ als nicht zielführend, weil leicht zu den angesprochenen Missverständnissen und Scheinproblemen führend. Denn nicht jede(r) der Diskutierenden weiß, was mit diesem „Willen“ eigentlich gemeint ist und bestimmt werden soll. Es lassen sich nicht nur in der Geschichte des europäischen Denkens unterschiedliche Modelle[73] unterscheiden, die häufig in bildhafter Sprache das Gemeinte veranschaulich wollen und gerne zu „Zerrbildern“[74]werden; sondern es wird darüber hinaus in unterschiedlichen Zusammenhängen v. unterschiedenen Disziplinen v. so einem „Willen“ oder einer „Willenshandlung“ gesprochen, was bedeuten kann, dass damit nicht ders. Gegenstand erfasst ist. Vor allem wird bei diesem Ansatz übersehen, dass es nicht irgendein „Wille“ ist, der handelt, sondern immer die Person,[75] die darin als verantwortliches Wesen auftritt, dh sich selbst in dieser Weise deutet und gedeutet wird.[76] Mit dieser „Person“ wird die anthropologische Dimension der Freiheit des Menschen als eines leib-seelisch-geistigen Wesens angesprochen, der lebensgeschichtlich individuelle Inhalte ausformt und erhält. Entscheidend ist die persönlich-individuelle Lebensgeschichte, zu der auch das Unbewusste gehört,[77] Determiniert, 24). Moderne Untersuchungen zeigen zudem, dass das Verhältnis v. Bewusstem und Unbewusstem nicht so einfach gesehen werden kann: Bewusstsein sei kein monolithischer Block, gliedere sich in funktionale Einheiten, denen ein „Proto-Selbst“ bzw ein „Kern-Bewusstsein“ zugrunde liege,[78] Naturalisierung, 82; ders. in: Peschl (Hrsg.), Rolle der Seele, 124 ff; Wimmer in: Peschl (Hrsg.), Rolle der Seele, 231 ff). Manche Autoren unterscheiden einen Basisbegriff „Bewusstsein“ (der auch das Unbewusste einbezieht) v. dem Zustand der „Bewusstheit“,[79] Beiträge, 117). Gerade die (Ge-) Hirnforschung hat diese Gestaltwerdung des Gehirns zwischen offener Plastizität und neuronaler Festlegung herausgearbeitet. Es ist das Verdienst der Arbeit v. Wissenschaftlern um Vierkant (2008), die unterschiedlichen Dimensionen der „Willenshandlung“ geklärt und Fehlverständnisse aufgedeckt zu haben; es ist schade, dass dabei kein Rechtswissenschaftler beteiligt war, was aber wiederum den Vorteil hat, dass diese Ergebnisse – die unabhängig v. den spezifisch juristischen Fragestellungen entwickelt wurden – für die Rechtswissenschaft (vor allem das Strafrecht) fruchtbar gemacht werden können. Danach sollte an der Wirklichkeit solcher Willenshandlungen – dh: Handlungen, an deren Planung und Steuerung deklarative Zielrepräsentationen (Handlungsziele) beteiligt sind[80] – nicht gezweifelt, sie nicht als Illusionen oder Fiktionen angesehen werden. Doch muss der Unterschied v. solchen deklarativ gesteuerten Willenshandlungen und routine-gesteuertem Verhalten gesehen und berücksichtigt werden.[81] Doch immer ruft die Person die Handlungsziele aus im Langzeitgedächtnis gespeichertem Wissen ab, wobei zwischen reizinduzierter und motivationsinduzierter Zielaktivierung unterschieden werden kann.[82] Dieser Vorgang ist nicht immer bewusst, sondern verläuft gerade in dem alltäglichen Routineverhalten unbewusst. Er ist zudem abhängig v. den Erfahrungen vergangenen erfolgreichen Handelns, also v. effektiven Zielen, die wiederum die entspr. Handlung – weil effektiv – hervorbringen. Für das Verständnis wichtig ist die Einsicht, dass Intentionen (Absichten, Zielsetzungen) in den meisten Fällen nicht direkt einzelne Bewegungen auslösen, sondern erlernte und gespeicherte Dispositionen in erhöhte Bereitschaft versetzen und dadurch beiwirken, dass eine Vielzahl v. „Verarbeitungssystemen“ konfiguriert werden.[83] Wegen dieser erhöhten Bereitschaft können dann einzelne intentionsgemäße Handlungsabschnitte durch geeignete Reizbedingungen ausgelöst werden, ohne dass vor jedem Handlungsschritt nochmals ein bewusster „Willensakt“ – iS des Anlasser- oder Billardkugelmodell – erforderlich ist. Wenn jemand sich zB vornimmt, nicht zu spät zu einem wichtigen Termin zu kommen, wird diese Absicht zur Folge haben, dass sich über einen längeren Zeitraum die Art und Weise verändert, in der er Informationen verarbeitet und auf Reize reagiert. Beispielsweise wird er an einer Kreuzung, an der er sonst geradeaus fährt, links abbiegen, weil dies der schnellste Weg zur Ort der Verabredung ist. Er wird wahrscheinlich auch geneigt sein, einen vor ihm fahrenden LKW zu überholen. Dieser Überholvorgang kann dann durchaus „automatisch durch eine bestimmte Reizkonstellation ausgelöst“ werden, ist aber dennoch „in dem Sinne `willentlich´, dass es durch die zuvor gebildete Absicht bedingt ist“.[84] Von daher ist die Frage der Kausalverhältnisse differenziert(er) zu sehen. Die Vierkant-Gruppe übernimmt die Unterscheidung v. Fred Dretske zwischen „auslösenden“ und „strukturierenden“ Ursachen ([2008], 58, 104): erstere aktivieren bestimmte Reaktionen, lösen also unter bestimmten Umständen eine Wirkung aus; letztere lösen nicht direkt einzelne Reaktionen aus, sondern modulieren, welche Reaktionen unter welchen Reizbedingungen ausgelöst werden, sind also die relevanten Umstände, die erfüllt sein müssen, damit die auslösende Ursache ihre Wirkung haben kann.[85] „Willentlich zu handeln bedeutet […] nicht, einzelne Bewegungen durch bewusste Willensakte auszulösen. Willentliches Handeln beruht vielmehr darauf, dass als Folge der Bildung einer Absicht die eigenen Wahrnehmungs- und Reaktionsdispositionen auf eine bestimmte Weise konfiguriert werden, so dass über einen längeren Zeitraum intentionsbezogene Reize bevorzugt verarbeitet werden und intentionsgemäße Reaktionen durch geeignete Reizbedingungen ausgelöst werden […]. Willentliches Handeln beruht so gesehen auf kontinuierlich stattfindenden `Umkonfigurierungen´ der eigenen Verhaltensdispositionen im Lichte übergeordneter Ziele, Absichten und Wünsche“.[86] Das Ergebnis bedeutet also, dass „Intentionen unseren mentalen Apparat so strukturieren, dass unter bestimmten Umständen automatisch Handlungen ausgelöst werden“.[87] Dazu kommt ein zweites wesentliches Ergebnis: das bewusste Denken setzt nicht nur diese Zielvorgaben, sondern überwacht auch das Handeln selbst und die eingeübten und dafür freigesetzten Strukturen. Die Ziele werden im Lichte der Wertungen des Betreffenden evaluiert und in ihrer Handlungswirksamkeit gestärkt oder geschwächt, wodurch es zur Ausbildung mehr oder weniger handlungswirksamer Tendenzen kommt. „Die Möglichkeit der bewussten Evaluation unseres Handelns ist Teil dessen, was für den Menschen Handeln aus Gründen ausmacht. Mit dieser Denkfigur können wir jetzt auch versuchen die Intuition zu verstehen, dass spontanes Handeln bes. frei ist. Spontane Handlungen sind nicht in bewussten Handlungsplänen vorgesehen, aber sie werden bewusst als eigene bewertet. Bei spontanen Handlungen ist der Akt des Integrierens einer Handlung in das eigene Welt- und Wertebild damit spürbarer und überraschender als bei einer Handlung, die in Übereinstimmung mit einem lange gehegten Plan ausgeführt wird“.[88] Die Vierkant-Gruppe sieht in dieser „Handlungskontrolle durch das moralische Selbst“ das, was in der Geschichte der Philosophie als „Autonomie“ bezeichnet wurde.[89]

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Von daher erweisen sich die die heutige Diskussion zentral bestimmenden Befunde der Libet-Experimente als wenig spektakulär.[90] In diesen Experimenten, die bzw deren Ergebnisse (also deren Interpretation) Benjamin Libet in den frühen 80er Jahren publizierte, sollten die Probanden[91] zu einem beliebigen Zeitpunkt (innerhalb eines bestimmten Zeitintervalls) eine einfache Bewegung des Fingers oder Handgelenks ausführen, wann immer sie den spontanen „Drang“ dazu verspürten. Die Personen wurden instruiert, nicht vorauszuplanen, sondern den Handlungsimpuls möglichst „v. sich aus“ entstehen zu lassen. Währenddessen schauten sie auf ein Zifferblatt mit einem rotierenden Punkt, der in 2, 56 Sekunden eine volle Umdrehung machte. Nach jeder Bewegung sollten die Probanden angeben, an welcher Stelle des Zifferblatts sich der rotierende Punkt in dem Moment befunden hatte, als ihnen der Handlungsimpuls bewusst wurde. Der aus den Angaben der Personen ermittelte Zeitpunkt des bewussten Handlungsimpulses lag etwa 200 Millisekunden vor dem Beginn der Bewegung (der über die Messung der Muskelaktivität bestimmt wurde). Um gleichzeitig elektrokortikale Korrelate der Bewegungsvorbereitung zu erfassen, wurde während des Experiments v. der Kopfoberfläche der Probanden das EEG abgeleitet und daraus anschließend das so genannte Bereitschaftspotenzial (BP) ermittelt. Bei diesem BP handelt es sich um eine negative Potenzialverschiebung im EEG, die vor einer Willkürbewegung auftritt. Mittels seiner Versuchsanordnung konnte Libet nun zeigen, dass das BP in den Durchgängen, in denen die Probanden angaben, dass der Handlungsimpuls spontan entstanden war, bereits etwa 300 Millisekunden vor dem Zeitpunkt begann, zu dem die Probanden nach eigener Schätzung den bewussten Handlungsimpuls verspürt hatten. Zu dem Zeitpunkt, an dem Probanden nach eigener Aussage den Impuls verspürt hatte, „den Finger bewegen zu wollen“, war also offenbar auf neuronaler Ebene die Bewegung längst unbewusst in Gang gesetzt worden.[92] Libet formulierte das Ergebnis: „Der Prozess, der zu einer Willenshandlung führt, [wird] v. Gehirn unbewusst eingeleitet, und zwar deutlich vor dem Erscheinen des bewussten Handlungswillens. Das bedeutet, dass der freie Wille, wenn es ihn gibt, eine Willenshandlung nicht einleiten würde.“ Allerdings konnte Libet weiter nachweisen, dass eine solche „unbewusst geplante Handlung“ noch bis 100 Millisekunden vor der Ausführung gestoppt werden konnte, weshalb er dem Bewusstsein eine Kontroll- und Vetofunktion zuwies.[93] Damit war zugleich klargestellt, dass das BP keine Ursache der nachfolgenden Bewegung sein konnte, da wegen des möglichen Veto trotz der Einleitung des BP die Bewegung nicht stattfand; und es ist interessant, dass diesem Veto kein BP vorausging.[94] Doch konzentrier(t)en sich die Hirnforscher auf den ersten Teil der Experimente (und sahen v. der Vetofunktion ab) und leg(t)en idR das oben zitierte Ergebnis v. Libet zugrunde. Allerdings zeigt sich in der Diskussion der fundamentale Unterschied v. Experiment und dessen sprachliche Beschreibung bzw Interpretation.[95] Im Folgenden sollen kurz die schwerwiegendsten Probleme angesprochen werden, wobei auf die Reliabilität und Validität der physiologischen und psychologischen Messungen selbst nicht näher eingegangen werden kann;[96] doch sei wenigstens angemerkt, dass erstens hirnelektrische Antworten nicht aus einem einzelnen Durchgang eines Experimentes erfasst werden können, sondern Mittelungen aus 40 bis 100 Durchgänge darstellen, was dazu führt, dass der Mittelwert der Anfangspunkte der individuellen Bereitschaftspotentiale nicht notwendigerweise identisch ist mit dem Anfangspunkt des gemittelten Bereitschaftspotentials; und dass zweitens die Empfindung einer Reizstärke nicht identisch ist mit dem Bericht über diese Empfindungen;[97] und dass drittens neuere Untersuchungen v. Trevena und Miller zeigen, dass die Behauptung – das Bereitschaftspotential beginne immer vor dem subj. Entschluss zu handeln – nicht zwingend ist.[98] Die Probleme beginnen bereits mit der Fragestellung Libets: ob Spontanhandlungen ein Willensentschluss vorausgehe. Denn ein „spontaner Willensentschluss“ ist sprachlich nicht denkbar, da „Entschluss“ nur das Ergebnis des Überlegens (sozusagen: der Beratung mit sich selbst) meinen kann, während „spontan“ im üblichen Sprachverständnis gerade meint, keine reflexiv gewonnenen Entschlüsse zu verfolgen, sondern eben ohne Überlegung zu handeln.[99] Zudem liegt dieser Fragestellung eine „rohe Form v. Willensmetaphysik“ (iS des Anlasser- oder Billardkugelmodells [ Rn 10]) zugrunde, weshalb es nicht verwundern kann, dass sich diese unangemessene Theorie nicht bestätigt. Vor allem aber gab Libet eine tendenziöse Beschreibung des Experiments, indem er das, was die Versuchspersonen vor dem Vollzug „gefühlt“ haben, als „Intention“ bezeichnete. Damit lief Libets Instruktion darauf hinaus, die Versuchspersonen sollten sich den Zeitpunkt des Muskelspannungsfeedbacks merken und sie nachher „Willensakt“ nennen. Dadurch ging in die Instruktion der definitorische Trick ein, dass der „Willensakt“ mit dem „feeling“ der Muskelspannung gleichgesetzt wurde. Deshalb lag das Ergebnis bereits im Ansatz vor: dass nämlich notwendigerweise der Willensakt nach dem Ablaufbeginn des motorisch-neuronalen Geschehens erfolgt.[100] Dies bedeutet, dass es in dem Experiment v. vornherein nicht um „Willenshandlungen“ oder einen „bewussten Handlungswillen“ ging,[101] weshalb die Experimente nicht das beweisen können, was sie sprachlich-interpretierend beanspruchen. Denn[102] zwar lag ein Wille (eine „Intention“) der Probanden vor, aber bezogen auf die Teilnahme an diesem Experiment, also zu dem Zeitpunkt, als sie die Verhaltensinstruktion erhielten und einwilligten, dieser Instruktion Folge zu leisten. Dadurch wurden bestimmte Reaktionsdispositionen in Bereitschaft versetzt (zB innerhalb eines bestimmten Zeitintervalls spontan den Finger zu bewegen). Die Auslösung der einzelnen intentionsgemäßen Bewegung erfolgte danach, ohne dass vor jeder ihr ein erneuter bewusster „Willensakt“ erforderlich war; es wurde sozusagen lediglich eine bereits in Bereitschaft versetzte Reaktion „freigegeben“. Was den Probanden also etwa 200 Millisekunden vor einer Fingerbewegung bewusst wurde, war gar keine „Willensentscheidung“, sondern es wurde ihnen einfach bewusst, dass die nächste – unbewusst angebahnte – Bewegung unmittelbar bevorstand. Da die Instruktion lautete, spontan auftretenden Handlungsimpulsen nachzugeben, folgten die Probanden dem und ließen die Bewegung „geschehen“. Deecke – dessen (gemeinsam mit Kornhuber) erarbeitetes Bereitschaftspotential die Grundlage der Libet-Experimente war – schätzt dieses Ergebnis ebenso als nicht verwunderlich und als nicht geeignet für irgendwelche Widerlegung v. Freiheit ein ([2005], 97 ff; [2007]). Bewegungen seien Reaktionen auf Außenreize oder selbst-initiierte Bewegungen; für erstere sei als Hirnpotential eine „Erwartungswelle“ feststellbar, für letztere dieses Bereitschaftspotential, das umso früher beginne, je komplexer die Bewegung sei (daher am frühesten beim Sprechen oder Schreiben). Für sie (bzw für ihre Initiierung) sei ein Willensakt erforderlich, der bei diesen Experimenten in der Planung und Entsch. vor dem Beginn liege (und nicht unmittelbar vor den einzelnen Impulse, die dann unbewusst entstünden). Das Bewusstsein werde nur eingeschaltet, um Änderungen der Bewegung durchzuführen (auch als Veto), aber auch und vor allem um v. Erfolg der Bewegung lernen zu können. Insgesamt schmälere die Unbewusstheit dieser Prozesse die Freiheit nicht, sondern bilde sogar ihre Grundlage, da sie Entlastung bringe und dadurch das Bewusstsein freisetze für höhere Aufgaben. Eine solche „Freiheit zu“ (letztlich: zu vernunftorientiertem Wollen bzw zu einer Freiheit als Tugend, verbunden mit Ausgewogenheit und dem Ergreifen des richtigen Zeitpunktes) verteidigt auch Kornhuber (1984; 1992). – Noch deutlicher wird das Gesagte, wenn man diesen Charakter als selbst-initiierte willkürliche Spontanbewegungen betont[103] – oder für automatisch-rhythmische Bewegungen oder für begründete Entsch.). Denn damit konnten die Probanden auf nichts Bestimmtes reagieren, weshalb sie nur auf „innere“ Signale achteten: und die Entwicklung eines solchen Bereitschaftspotenzials war ein solches Signal, das dann auch berichtet wurde. In diesem Sinne könnte man das BP als physiologisches Korrelat eines „mentalen Zustandes“, nämlich des Wartens auf den Bewegungsimpuls, deuten. In ebendiesem Sinne stellt Alexander Batthyáni 135 ff in einer sehr sorgfältigen (und begrifflichen) Analyse der Libet-Experimente fest, dass hier nach einem „Bewegungsdrang“ gefragt worden sei und nicht nach einem Willensakt. Während letzterer eine Art bewussten Erlebens sei und inhaltlich als Kraft erfahren werde, die auf das, was das Subjekt als gut oder angenehm empfinde und daher wolle, gerichtet sei, gebe es davon unterschieden eine „Volition“, die auch als Handlung oder Wille bezeichnet werden könne, aber nicht v. Wahlfreiheit gekennzeichnet sei (wie zB die Volition, durch einen Eisbeutel Schmerzen abklingen zu lassen: denn weder Schmerzen noch Verlangen nach Schmerzfreiheit seien gewählt); freie Wahl sei nur dann gegeben, wenn ein Konflikt zwischen verschiedenen Motiven durch Nachdenken und Abwägen gelöst werden müsse; liege kein Konflikt vor, sondern seien Verlangen und Ratio gleichgerichtet oder gehe es nur um gleichwertige Alternativen (wie zB welches Buch jemand v. dem Stapel in der Buchhandlung nehmen soll), dann sei keine Wahl erforderlich, weshalb nur eine Volition vorliege. In diesem Verständnis habe Libet nach einer Volition gefragt, weshalb es nicht verwunderlich sei, dass er kein Erlebnis v. Wahlfreiheit entdeckt habe. Darüber hinaus hätten auch die Probanden selbst die Einsicht in die unbewusste Genese ihrer Volition mitgeteilt, da sie beschrieben hätten, dass die Bewegungsabsichten „plötzlich aus dem Nichts“ entstanden seien, weshalb bei ihnen auch keine Illusion v. Freiheit entstanden sei. Interessant ist, dass Batthyány auch das Problem der Nicht-Bewegung (bei den Unterlassungen) thematisiert, für die ein Bereitschaftspotential im Ansatz ausscheiden muss. Schließlich soll noch das Bsp genannt werde, das Carl Friedrich Gethmann 55 ff in die Diskussion gestellt hat: ein Zehnkämpfer steht am Start des 100m-Laufes und überlegt, ob er durch zweimaligen Fehlstart seine Disqualifikation erzwingen soll, um sich eine blamable Niederlage zu ersparen. Gethmann fragt, ob sich je nach Entsch. für oder gegen Fehlstart das Bereitschaftspotential anders darstellen würde und ob es dann die tatsächlich durchgeführte Bewegung – die für das Subjekt immer mehr sei als bloß eine Bewegung, nämlich eine kulturbezogene „Handlung“ (Fehlstart oder nicht) – hinreichend erklären könnte. An dieser interessanten Frage ändert sich nichts, auch wenn man dieses Bsp nicht[104] auf eine selbst-initiierte Spontanbewegung, sondern auf eine Reaktion (mit „Warteschwelle“) bezieht. – Schließlich ist noch auf ein Weiteres hinzuweisen. Denn eigentlich gehört die Wahrhaftigkeit der Versuchsperson(en) zu den reproduzierbaren Bedingungen des Experiments, das deshalb nicht so ausgedeutet werden kann, dass diese Bedingung als unmöglich, widerlegt o.Ä. eingestuft wird,[105] Philosophie und Neurowissenschaften, 90). Überhaupt setzt dieses Experiment beim Wissen der Probanden an und ist dadurch epistemisch v. Geistigen abhängig,[106] Neue Hirnforschungen, 41 f). – Mehr kann in diesem Rahmen eines Kommentars zur Interpretation der Libet-Experimente nicht gesagt werden.[107] Es ist jedenfalls methodisch und gemessen an den Kriterien v. wissenschaftlicher Rede schwer verständlich, dass gestandene und als Naturwissenschaftler hervorragend ausgewiesene Hirnforscher diese Experimente zu einer allgemeinen, sich selbst widersprechenden Theorie der Unfreiheit gemacht haben[108] und darüber hinaus (straf-) rechts- und gesellschaftspolitische Veränderungen mit moralisierendem (und widersprüchlich die Freiheit der Adressaten voraussetzenden) Anspruch verlangt haben – „in demütiger Haltung und im Namen eines humanen Umgangs mit Straftätern“[109]–, ohne zu bemerken, dass ein solcher sich aufklärerisch gebender Humanismus zu einem depersonalisierten „Feind“- und „Gefährdungsrecht“ führen muss, das dann v. Forschern – denen konsequent ebenfalls mögliche Freiheit (und Verantwortung) abgesprochen werden müsste[110] – durchgezogen werden soll: wodurch sich dieser Humanismus „selbst als eine Illusion [erweist]“.[111] Lüderssen (2006), 195 f führt die Kraft und das Selbstvertrauen dieses „hochgemuten Zugriff[s] auf noch unerforschte Sphären“ auf die Selbsttäuschung zurück, die den Sprung v. naturwissenschaftlich Belegbaren zum naturwissenschaftlich Spekulativen – Kröber ([2006], 72) spricht in diesem Zusammenhang v. „Hirndeutern“, Bieri gar v. einer „abenteuerlicher Metaphysik“ (in: Heinze (Hrsg.), Willensfreiheit, 36) – nicht sehe. Bemerkenswert ist aber auch, dass diese Unfreiheitsthese in der Strafrechtslehre (in Theorie und Praxis), aber auch bei anderen Disziplinen und in der öffentlichen Diskussion Anhänger gefunden hat. Strasser (117 ff, 167) stellt die Lust der Menschen heraus, sich als Maschine zu sehen, und gibt seiner Überzeugung kund, dass unsere moderne Wissenschaft schon lange wahnsinnig geworden sei,[112] Beiträge, 386). In diesem Sinne sprach Erich Heintel schon in den 60er Jahren v. dem „kollektiven Irresein“. Doch meinte bereits 1800 Fichte feststellen zu müssen, dass die Menschen sich leichter als Stück Lava im Mond verstehen würden als ein Ich. Vieles spricht für die These,[113] dass „es weniger die Hirnforschung [ist], die die Gesellschaft (und ihre Individuen und deren Hirne) nach ihrem Bilde formt – vielmehr ist die Hirnforschung die Wissenschaft ebendieser Gesellschaft“.[114] Nämlich – wie man anfügen kann – einer Gesellschaft, in der die Rede v. Autonomie nicht ernst genommen wird, ein funktionierendes und darin zu ertüchtigendes Subjekt gefordert wird und ein ausschließlich auf Sicherheit und globalen Systemschutz ausgerichtetes nach-präventives „Straf“recht[115] eingerichtet werden soll. Nach Kettner[116] liegt der Grund für diese Übernahme eines Determinismus in der Angst vor der Freiheit und der Verantwortung in einer nicht mehr überschaubaren Welt. Doch sollte man nicht zu pessimistisch ein. Denn die intensive Diskussion dieser Experimente zeigt zugleich, dass hier Subjekte ihre Freiheit – an der sie auch interessiert sind – in begründeten Handlungen einbringen. Auch iE wird überwiegend die abgeleitete Theorie der Unfreiheit zurückgewiesen. Zudem darf nicht übersehen werden, dass die Abwehr der Angriffe auf die Willensfreiheit zu einer differenzierteren Sicht der Willenshandlung geführt hat.

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In ähnlich problematischer Weise wurden und werden Schlüsse auf die allg. Unfreiheit des Menschen aus Erfahrungen in bestimmten Fällen gezogen. Das erste Paradebeispiel[117] ist der Fall Phineas P. Gage (1823-1860), der als Vorarbeiter bei einer amerikanischen Eisenbahngesellschaft im Jahre 1848 einen schweren Unfall erlitt: eine Eisenstange schoss bei einer Sprengung durch seinen Schädel. Er blieb bei Bewusstsein, konnte auch später über den Hergang berichten. Schädigungen im Bereich Wahrnehmung, Gedächtnisleistung, Intelligenz, Sprachfähigkeit und Motorik waren nicht festzustellen; doch kam es in der Zeit nach dem Unfall zu auffälligen Persönlichkeitsveränderungen. Aus dem besonnenen, freundlichen und ausgeglichenen Mann wurde ein zunehmend ungeduldiger, launischer und wankelmütiger Mensch, der seine Zukunft nicht mehr planen konnte und nicht mehr zu vernünftigen Entsch. in der Lage war. Den zweiten Fall eines Elliot genannten (zwischen dreißig und vierzig Jahre alten) Patienten schildert Damasio (1995), 64 ff in vergleichbarer Weise, wobei hier der Auslöser der Persönlichkeitsveränderung ein Tumor war, der herausoperiert werden musste, wobei auch das Gewebe des Stirnlappens im Gehirn entfernt wurde. Auch hier aus dem zuverlässigen Buchhalter und liebenden Familienmenschen ein unzuverlässiges, unordentliches und unsoziales Subjekt, wobei Versuche zeigten, dass sein soziales Erkennen und Wissen normal gegeben war: Elliot zeigte angemessene Reaktionsweisen auf soziale Situationen, berücksichtigte spontan die Konsequenzen bestimmter Reaktionsweisen, fällte moralische Urt. auf einer hohen Entwicklungsstufe. Damasio führte die Veränderung in beiden Fällen auf den durch die Gehirnbeschädigung verursachten Mangel an Gefühlen bzw auf die Unfähigkeit zu gefühlsmäßiger Einschätzung zurück, die auch die Fähigkeit, sich für seine Entsch. verantwortlich zu fühlen, aufhob. Elliot war durch die Gehirnschädigung sozusagen zu einem Soziopathen geworden. Damasio stellte für den Fall Gage die Frage, ob diesem einen freien Willen zuschreiben könne und ob er Recht und Unrecht zu unterscheiden vermocht habe ([1995], 45). Diese Frage beantwortete Damasio selbst für den Fall Elliot dahingehend, dass dessen „freier Wille beeinträchtigt war“,[118] und zog auch für den Fall Gage nun die Konsequenz, dass dieser „über keinen freien Willen mehr verfügt hatte“.[119] Auf diese unterschiedlichen Formulierungen ging Damasio nicht ein; auch wurde nicht deutlich, was eigentlich unter einem solchen „freien Willen“, über den man verfügen kann, zu verstehen war. Ähnliche Unsicherheit gilt für den dritten Fall[120] des 40jährigen Lehrers L., verheiratet, Familienvater und bisher ohne jeden Konflikt mit dem Recht, der im Jahr 2000 starke pädophile Neigungen entwickelte. Er begann, kinderpornographisches Material zu sammeln, stellte seiner minderjährigen Stieftochter zunehmend sexuell nach, versuchte sein Verhalten allerdings vor seiner Frau zu verbergen, weil er es selber inakzeptabel fand; doch konnte er seine Neigungen trotz entspr. Anstrengungen nicht beherrschen. Er wurde wegen sexueller Belästigung v. Kindern angeklagt und verurteilt, durfte aber ein Therapieprogramm wählen, aus dem er aber ausgeschlossen wurde, weil er auch dort seine sexuellen Neigungen nicht zu zügeln wusste. Am Tag vor Antritt der Haftstrafe ging er wegen starker Kopfschmerzen in eine Klinik, wo ein Hirntumor entdeckt und operativ entfernt wurde. Die pädophilen Neigungen verschwanden sofort. Gleiches geschah, nachdem der Tumor sich neu gebildet und wiederum entfernt wurde. G. Merkel Herzberg-FS, 21 ff und R. Merkel (2008), 115 ff ziehen daraus den Schluss, dass wegen der Zugrundlegung der Unfreiheit des Menschen bei Tätern ähnlicher Taten eine ähnliche neuronale Störung vorliegen müsse, die auch nicht zu verantworten sei (weil sie zB auf einer kindlichen Traumatisierung beruhe), was jedenfalls in dubio pro reo angenommen werden müsse. Dieser Schluss erscheint denn zu schnell und nicht zu begründen. Die Heranziehung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ benötigt eine viel stärkere Vermutung, als sie bisher die Neurowissenschaft bieten kann. Die vorgelegten Arbeiten zB zu Gewalttaten[121] lesen sich eher als kriminologische Darstellung der vielen genetischen, neuronalen, sozialen usw. Umstände, die vorliegen müssen, dass solche Taten geschehen (können).[122] Doch ist auf das in Rn 5 zur Notwendigkeit des Angebots therapeutischer Hilfe Gesagte hinzuweisen.

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Von diesen Ausführungen her erweist sich die Frage nach einem „Auch-anders-Handeln-Können“ für die einzelne Handlung als nicht sinnvoll. Denn im juristischen Diskurs (oder allg.: auf der Ebene des „locus of responsibility“) wird aus der Beobachterperspektive gefragt nach einem Phänomen oder einer Erfahrung, die nur aus der Vollzugsperspektive erfassbar ist. Das Selbsterleben v. Freiheit (aber auch in bestimmten Situationen der Unfreiheit) – das vor allem Burkhardt in den Mittelpunkt seiner Überlegungen stellt[123] – hängt mit dem praktischen Überlegen zusammen: dahingehend, was für den Betreffenden gut ist oder besser oder das Beste.[124] „Überlegen“ setzt begrifflich das Bewusstsein eines Spielraums v. Stellungnahmen voraus, nicht unbedingt als Wahlfreiheit, sondern zumindest als Fähigkeit, sich stärker oder schwächer, mehr oder weniger stark auf dieses Gute zu beziehen.[125] Es sei logisch unmöglich, Ziele verwirklichen zu wollen, wenn man diese nicht auch verfehlen kann, etwas gut machen zu wollen, wenn man es nicht auch schlecht machen kann.[126] Für Tugendhat muss deshalb die Formel verändert werden: „Wenn ich überlegt hätte, hätte ich anders (besser) gewählt“ bzw „wenn ich mich mehr bemüht hätte, hätte ich das Ziel besser erreicht“ ([2003], 58). Die Freiheit des Willens liegt nach diesem Konzept dann vor, wenn dieses Urt. (was gut/besser/das Beste ist) bei dem Betreffenden liegt, der in seinen Überlegungen sich zu dem, was er sinnlich will, verhält, indem er es auf diese Dimension des Guten bezieht, was bedeutet: dass er Gründe für sein Verhalten (als „deliberatives [überlegtes] Wollen“) hat, was stets sprachlich und daher intersubjektiv ist.[127] Neben dieser praktischen Überlegung stellt Tugendhat auf die Fähigkeit ab, das Ergebnis dieser Überlegung auch handlungswirksam werden zu lassen ([1987], 387), was eine affektive Ansprechbarkeit voraussetze ([2003], 59 ff). Auch für Bieri ist der Wille dann frei, wenn er sich dem Urt. des Betreffenden darüber fügt, was zu wollen in einer bestimmten Situation richtig sei; weshalb die Formel dahingehend zu verändern ist: „wenn ich anders geurteilt hätte“ (in: Heinze (Hrsg.), Willensfreiheit, 42 f). Forensisch sei zuzurechnen, wenn der Betreffende denkend Kontrolle über seinen Willen auszuüben vermocht habe; genauer: wenn er gehandelt, die Norm gekannt und die Freiheit gehabt habe, nicht gegen die Norm zu verstoßen. Bieri spricht v. der Fähigkeit, sich es anders zu überlegen und daher anderes zu wollen und dann anderes zu tun (in: Heinze (Hrsg.), Willensfreiheit, 45). Kettner führt die Formel „frei bin ich, wenn ich auch anders handeln könnte – gesetzt den Fall, ich wollte nur anders“ auf ein Würfelwurfmodell eines „Ich“ als einer indeterministischen Instanz zurück; die angemessene Formulierung laute: „frei ist man in seinem Tun, wenn man auch anders handeln könnte, gesetzt den Fall, das ich Gründe hätte, die mir sagen, dass ich anders handeln sollte“ ([2003], 35 f). In diesen Konzeptionen[128] wird der Bezug der Freiheit auf die Dimension des Sollens, auf das Abwägen der Gründe, auf das Sich-bestimmen-Lassen durch akzeptierbare Motive deutlich; und damit auf die Bewertungsdimension, die nur denkbar ist v. zumindest zwei Alternativen und damit eines Spielraums. Die Handlung selbst beruht dann auf den bestimmten Gründen; und deshalb ist sie frei, weil diese Gründe „Beweggründe“ sind, mit denen sich der Betreffende identifiziert, die er bejaht und sich zu eigen macht, wodurch sie „seine“ Gründe werden.[129] Diese Gründe binden den Betreffenden, zwingen ihn aber nicht blind; was sich darin zeigt, dass der Betreffende oft in die Irre geht, sich wider bessere Einsicht bestimmt, also nicht rational handelt: deshalb ist für Kettner die Freiheit dadurch charakterisiert, dass der Mensch frei tun kann, was ihm vernünftig erscheint, aber stattdessen auch, was ihm unvernünftig erscheint (Kulturwissenschaftliches Institut, 15, 37 f). Deshalb ist die Formel v. „Auch-anders-Handeln-Können“ unhaltbar. Denn der Betreffende hat eben nicht in einer beliebigen Weise, die er jederzeit gegen ein Anderes auswechseln könnte, gehandelt, sondern aus bestimmten Gründen heraus, sei es aus einer klarbewussten Entsch., sei es aus einer gewordenen Haltung („Charakter“), sei es aus gelebten Handlungserfahrungen: deshalb wird er – wie zu erwarten ist – wiederum so handeln.[130] Maßgebend ist, ob er überhaupt gehandelt hat,[131] was dann anzunehmen ist, wenn das Geschehen auf den freiheitlichen Lebensvollzug des Betreffenden bezogen, in seinen „Motivationshorizont“ (Erich Heintel) gestellt und auf sein Umgehen mit der Welt und mit sich zurückgeführt werden kann. Dieser Lebensvollzug wird nicht indeterministisch-frei gestaltet, wie es auch im Normalfall nicht um ein determiniertes Naturgeschehen geht. Als leib-seelisch-geistiges Wesen vermittelt der Mensch immer schon Unfreiheit und Freiheit, hebt die „erste“ in die „zweite Natur“ auf. Die Sprache bringt dies auf den Begriff, wenn sie etwa zwischen „Anlage“ (zB Temperament) und „Charakter“ oder zwischen „Ursache“ und „Motiv“ unterscheidet; was dann die Wissenschaften gerne vernachlässigen, indem sie zB v. einer „Persönlichkeitskausalität“, „Motivationskausalität“, „Charakterkausalität“ sprechen.[132]

13a

Nur als Einschub kann in diesem Rahmen (aufgrund der zeitlichen Vorgabe) auf die neue Theorie hingewiesen werden, die der Hirnforscher Gerhard Roth in dem Buch „Persönlichkeit, Entsch. und Verhalten“ (2007, 314 ff.)) und in seinem gemeinsam mit dem Philosophen M. Pauen 2008 veröffentlichten Buch „Freiheit, Schuld und Verantwortung“ vorgelegt hat (die sich allerdings bereits in seinen Diskussionsbemerkungen [. Rn.7] andeutete).[133] Er vertritt nun eine „naturalistische Theorie der Willensfreiheit“ (2008, 12) folgenden Inhalts: „Willensfreiheit und Determinismus bilden nicht nur keinen Widerspruch, vielmehr setzt Willensfreiheit ein einigermaßen zuverlässig und gesetzmäßig funktionierendes System wie das Gehirn voraus. Basis dieser Theorie ist erstens eine philosophisch-begriffliche Analyse v. Willensfreiheit als Selbstbestimmung, zweitens eine Vertiefung des Verständnisses der neuronalen Grundlagen der Fähigkeit zu freiem Handeln“ (13).  Damit wird ausdr. festgehalten, dass auch eine determinierte Handlung frei sein könne, sofern sie durch den Handelnden selbst determiniert sei (10). „Die Freiheit einer Handlung wird […] nicht dadurch in Frage gestellt, dass die ihr zugrunde liegende Entscheidungsprozesse neuronal realisiert sind“ (10). „Es wäre verfehlt, davon auszugehen, dass unbewusst wirksame Prozesse in jedem Falle unsere Freiheit einschränken, vielmehr bilden gewisse Instinkte, Emotionen und unbewusst wirksame Erfahrungen einen Rahmen, der es überhaupt erst ermöglicht, selbstbestimmte Entsch. mit begrenzten kognitiven und zeitlichen Ressourcen zu treffen“ (11). Jedenfalls seien Bewusstsein und Selbstbewusstsein nicht dadurch in Frage gestellt, „dass man deren neuronale Grundlagen versteht“ (9), was v. Roth grds. festgehalten wird: „Selbst wenn man die neuronalen Grundlagen […] vollständiger verstünde, wäre es abwegig zu behaupten, hier handle es sich `in Wirklichkeit nur noch´ um neuronale Aktivitäten. Im Gegenteil: […] Unsere Erkenntnisfortschritte würden nichts daran ändern, dass Menschen nach wie vor frei handeln können und dass wir auf unser Verständnis v. Handlungen und Handlungsgründen zurückgreifen müssen, um diese Handlungen und ihre Motive zu verstehen“ (17). – Konsequent tritt Roth nun auch für ein Schuldstrafrecht ein (134 ff.): nämlich für diese Fälle der freiheitlichen Selbstbestimmung, „wenn sich die Handlung auf die Präferenzen, also die Wünsche und Überzeugungen der Person zurückführen lässt“ (142). Dies setze zweierlei voraus: erstens – und dabei stockt einem (jedenfalls mir) der Atem! – „dass die Person auch anders hätte handeln können, also die Norm auch hätte einhalten können“;[134] und zweitens, dass der Urheber der verletzenden Handlung für Normen ansprechbar gewesen sei (was bedeute: „dass sich die Handlung auf eine der Person eigene Präferenz zurückführen lasse“) (142). – Diese neue Theorie ist v. der Sache her sicherlich zu begrüßen. Doch stört und macht (zumindest mich) ärgerlich, dass weiterhin die These behauptet wird, jetzt endlich sei es möglich, einen „plausiblen Begriff v. Schuld“ zu erstellen (141) und auf dieser Grundlage endlich eine „rationale Straftheorie“ zu begründen (149, die auf einem vertragstheoretischen Ansatz beruht, auf den hier nicht einzugehen ist). Es wird erneut unterschlagen, dass schon – wie in den obigen Rn gezeigt – seit jeher sowohl das StGB als auch die Strafrechtswissenschaft immer einen solchen Begriff der Selbst-Bestimmung hatte, weshalb der Fehler nicht in der Strafrechtsinstitution lag und liegt, sondern in der Hirnforschung selbst (und bei manchen philosophischen Theoretikern), die sich so einen Gegner als Popanz aufgebaut hatte(n), den man leicht „widerlegen“ konnte. Ebenso stört (jedenfalls mich), dass mit keinem Wort die Veränderung der Theorie erwähnt, also so getan wird, als hätte Roth niemals das Schuldstrafrecht und eine mögliche Theorie der Willensfreiheit abgelehnt. Von daher erscheint die gesamte aufgeblähte Diskussion (vor allem in den Medien, die im Übrigen diese neue Theorie v. Roth nicht erwähnt haben) eigentlich als Scherz und Spiel, als Theater!

4. Zurechnung

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Wegen dieses notwendigen Zusammenhangs v. Freiheit und Unfreiheit[135] ist die Zurechnung notwendig, die diese Vermittlung – die der Mensch immer ist – für das rechtliche Zusammenleben nach einem Maß zustande bringt, das nicht wie eine Tatsache „festgestellt“ oder als wahr „bewiesen“ werden kann. Grundlage dieser Zurechnung ist unsere eigene rechtliche Praxis im Alltag – in den „Sitten“ –, wie wir mit uns und mit den anderen umgehen und in krit. (Selbst-) Reflexion umgehen sollen (bzw wie wir nicht umgehen dürfen). § 20 ist Ausdruck dieser sittlichen Praxis und kann nur idS „angewendet“ werden. Auch deshalb reicht die Reflexion auf unsere Praxis aus, um mögliche Angriffe der Naturwissenschaft ins Leere laufen zu lassen. Rechtlich ist es notwendig, v. der Freiheit der Person in dem oben skizzierten Sinne auszugehen und sie in kritischem Nachdenken (selbstverständlich unter Heranziehung der Erkenntnisse der Einzelwissenschaften) weiter zu konkretisieren. „Die Freiheitsunterstellung ist Bedingung freiheitlicher Praxis. Die Kultur der Freiheit ist eine sich selbst erzeugende Praxis“,[136] Willensfreiheit, 90; zum Zurechnungsurteil als einem Urt., das das begründet, was es behauptet,  Sánchez-Ostiz, in: Hruschka-FS, 671 f).

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Dabei knüpft auch diese Zurechnungspraxis an der Selbstreflexion und der Selbstzurechnung (oder: -zuschreibung) an, wodurch der „Wille“ bzw die „Willenshandlung“ noch eine zusätzliche Dimension erhalten. Denn durch das Nach-Denken über die eigene oder fremde Verantwortlichkeit wird Vergangenheit aufgearbeitet und dadurch klarer bewusst. Man kann für die meisten Fälle sogar sagen, dass dem Betreffenden eine spontane Handlung erst dann ieS (klar-) bewusst wird, wenn er darauf reflektiert bzw auf sie angesprochen wird und er sie in einem gewissen Ausmaß begrifflich bestimmt (und kontrolliert). In diesem Rahmen der Verantwortung kommt dann auch sprachlich der „Wille“ zum Ausdruck, meist in dem ablehnenden Sinne, dass „man diese Folge nicht gewollt“ habe, aber auch in der (nachträglichen) Einsicht, dass man sie wirklich/ eigentlich gewollt hat.[137] In der nachherigen Reflexion auf die eigene Vergangenheit wird das damalige begleitende Mitwissen[138] ins Klarbewusstsein gehoben, vielleicht auch geschärft, ja selbst verändert: in einer „Selbstzuschreibung“, in der für den Betreffenden ein vorheriger „Wille“ als bestimmend angenommen wird (und er deshalb in einem praktischen Wissen erkennt [einsieht], dass es wirklich seine Handlung war). Der Wille ist ein Ergebnis der praktischen Reflexion auf Vergangenheit, die nicht mit einer Feststellung v. (inneren) Tatsachen verwechselt werden darf Wenn man Wahrheit und Wirklichkeit nur auf diese Tatsachendimension bezieht, ist er eine „Konstruktion“ oder eine Illusion, Selbsttäuschung. Da diese Wahrheitstheorie aber selbst keine Tatsache ist, hebt sie sich selbst auf Deshalb steht nichts im Wege, einen solchen Willen – zwar nicht als Tatsache und daher nicht als möglicher Gegenstand der Naturwissenschaft, aber – als praktische „Konstitution“ des eigenen vergangenen Handelns anzuerkennen, wie es im Alltag bei gewissenhafter Selbstreflexion immer geschieht.[139] Aber auch im Verhältnis zu anderen wird diese Zuschreibung durchgeführt, immer verbunden mit der Gefahr, dass daraus eine Konstruktion iR v. Machtverhältnissen uä wird.[140] Deshalb bedarf es des Gesprächs mit dem Betreffenden, des Versuchs einer gemeinsamen Konstitution dieser Vergangenheit, die v. beiden Seiten akzeptiert und als richtig angesehen werden kann. In der geschichtlichen Entwicklung einer Gesellschaft haben sich diesbezüglich Kriterien und Regeln herausgebildet, die einen Schutz vor dieser Gefahr bieten sollen. Man kann v. einer sittlichen Zurechnungspraxis sprechen, die die Grundlage der rechtlichen Zurechnung darstellen muss, freilich immer veränderbar und kritisierbar ist (auch zB durch neue Erkenntnisse der Wissenschaften).[141] In diese Praxis wächst der Einzelne nicht nur durch geistiges Lernen hinein, sondern bildet sie sich auch leiblich ein, wie die Gedächtnistheorie der (Ge-) Hirnforschung zeigen kann. So wird diese Praxis der Selbst- und Fremdzuschreibung eine menschliche Wirklichkeit in der Ganzheit v. Geist, Seele und Leib, weshalb die (Ge-) Hirnforschung die Areale finden und durch bildkonstruierende Verfahren sichtbar machen kann, die aktiv sind, wenn diese Praxis gelebt wird. So kann man durchaus trotz der Vieldeutigkeit des Wortes auch v. „Willen“ sprechen, wenn man weiß, wovon man eigentlich redet: nämlich nicht v. einer inneren Tatsache, die die Naturwissenschaft vergeblich sucht und dann – weil sie sie nicht findet – als Illusion ablehnt; aber auch nicht v. einem leiblich abgetrennten „freien Willen“, der dann theoretisch verselbständigt und in einer Lehre der indeterministischen Willensfreiheit ausgestaltet wird. Es muss berücksichtigt bleiben, dass nicht ein solcher durch Reflexion konstitutierter „Wille“ die Handlung hervorbringt, sondern das Subjekt (die Person) selbst in der Ganzheit v. Geist, Seele und Leib, die diese unfreie Freiheit oder freie Unfreiheit des endlichen Menschen begründet. Deshalb ist nicht die Freiheit des Willens – noch dazu in einem abstrakten und sinnlosen Sinne als eines Auch-anders-Handeln-Könnens – der angemessene Ansatz, sondern die Freiheit des Menschen, die sich in seinen Handlungen zum Ausdruck bringt.

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Von daher reicht zur Abwehr möglicher Angriffe auf das § 20 zugrunde liegende Menschenverständnis eine pragmatische Theorie der Freiheit aus, wie sie in der (die heutige Diskussion bestimmenden) (sprach-) analytischen Philosophie[142] entwickelt wird.[143] Danach ist das alltägliche Sprechens v. „Person“, „Handlung“, „Wille“ nur verständlich, wenn sie für ein Subjekt, das personaler, nach Gründen fragender Urheber v. Bewegungen sein kann (die diesem daher auch als Handlung zugerechnet werden können, gebraucht werden. Ähnlich argumentieren die strafrechtlichen Theorien, die v. »sozialer Freiheit« (»sozialer Schuld«) oder v. »Verantwortung« (statt »Schuld«) sprechen, also einen "sozialen" oder "empirisch-pragmatischen Schuldbegriff" vertreten[144] zugrunde legen;[145] oder LK-Schöch 19 ff, der unter Einbeziehung des Freiheitsbewusstseins einen „subj. empirisch-normativen Schuldbegriff“ vertritt, der iE dem „pragmatischen sozialen Schuldbegriff“ entspreche. Sie unterliegen aber einem Missverständnis v. Freiheit (nämlich iS des Indeterminismus), wenn sie meinen, damit eine der Beantwortung der Freiheitsfrage ausweichende Auffassung zu vertreten: denn der Grundbegriff – die normale (durchschnittliche, generalisierend festzustellende) Motivierbarkeit des Betroffenen durch soziale Normen – kann ebenfalls nur v. sich selbst bestimmender und damit sich motivierender, das selbstbestimmte Motiv verwirklichender Freiheit her gedacht werden. Auch ein "Motiv" kann nicht mit "Ursache" gleichgesetzt werden, sondern muss als eine "bestimmte" (und damit: v. anderen Ursachen unterschiedene) Ursache begriffen werden: nämlich als die v. der freiheitlichen Selbstbestimmung zum Motiv gemachte Ursache.[146] Selbst der Entwurf eines spezialpräventiven Maßnahmenrechts auf deterministischer Grundlage, wie er v. Baurmann (1987, 1990) vorgelegt wurde, braucht die Verknüpfung mit einem tatbezogenen Verantwortungsprinzip, das nach der zutreffenden Einschätzung v. Schünemann[147] "dem sozialen Schuldbegriff zum Verwechseln ähnlich sieht". Verantwortung kann nicht ohne Freiheit gedacht werden. Deshalb wird dieser soziale Schuldbegriff oft mit Formulierungen verbunden, die über das Pragmatische hinausgehen. So spricht LK-Schöch Rn 30 davon, dass es „Willensfreiheit als praktisches Postulat [gibt], welches aber durch die tägliche Erfahrung eine Bestätigung findet, sich im sozialen Leben als Realität darstellt und daher wohlbegründet ist“. Darin unterscheidet sich diese Auffassung zB nicht v. der Theorie v. Grasnick 42 ff, der auch anthropologische Arbeiten[148] und das System v. Luthe aufnimmt: „Schuld ist existentielle und gesellschaftliche Wirklichkeit. Sie wird täglich leidvoll erfahren. Wir erdulden nicht nur Schicksalsschläge, wir erleben auch Schuld“, und zwar als das Gefühl, versagt zu haben, und zugleich als Bewusstsein, dafür Rechenschaft zu schulden, dh sich verantworten zu müssen. „Verantwortlichkeit und mit ihr Verdienst und Schuld sind für unser Zusammenleben wie im persönlichen Bereich fraglos anerkannt..., [sind] unleugbar Bestandteile unserer sozialen Wirklichkeit“ (55 f). Dabei werden Determinismus und Indetermismus als jeweils relative (und daher in gleichem Maße unzureichende) Theorien abgelehnt (52). Auch Schünemann vertritt dieses Ergebnis. Die heute übliche Anzweifelung der Willensfreiheit sei ein „realitätsfernes Gedankenspiel“, das nicht nur das Strafrecht aus der gesamten sonstigen gesellschaftlichen Wirklichkeit herauszufördern droht, sondern das dem Missverständnis erliegt, diese Freiheit sei irgendein „bio-physikalisches Faktum“: in Wahrheit ist sie „Teil der sog. gesellschaftlichen Rekonstruktion der Wirklichkeit und gehört... zu einer bes. elementaren Schicht mind. der abendländischen Kultur“, wie sie sich in den sprachlichen Eigenheiten[149] zum Ausdruck bringt.[150] Damit ist die Willensfreiheit „in den elementaren Strukturen unserer gesellschaftlichen Kommunikation gesetzt und... gesellschaftlich real“, „eine Tiefenstruktur unseres sozialen Daseins“ ([1984], 166) (die sich – wie hinzugefügt werden kann [WS] – auch in der leiblichen Struktur des Gehirns niederschlägt). Oder anders: die Willensfreiheit ist nicht eine Erfindung des Strafrechts, sondern wird v. diesem als „Teil der kulturellen Wirklichkeit menschlicher Interaktionen und damit als Teil des dem Strafrecht vorgegebenen sozialen Substrats“, als „sprachlich konstituierte Lebensformen“, „vorgefunden“ ([1989], 151, 152 Fn18). Schünemann charakterisiert daher die Willensfreiheit als „ontologische Gegebenheit“, weil Teil der „dem Strafrecht vorgelagerten gesellschaftlichen Rekonstruktion der Wirklichkeit“;[151] die Willensfreiheit sei eine „Kategorie“ „als eine Schicht der gesellschaftlichen Konstruktion der Wirklichkeit“ und damit „ebenso real wie die Institution Strafrecht und weitaus elementarer als diese“, weil sie sich in den elementaren Sprachstrukturen nachweisen lasse ([1994], 280). Von daher könne auch der Merkmal der Schuldunfähigkeit aus dem „Sprachspiel, in dem man über die eigene Willensfreiheit und diejenige anderer redet sowie andere auf kommunikativem Wege zu einem bestimmten Gebrauch ihrer Freiheit zu motivieren versucht“ entwickelt werden ([1989], 165 ff).

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Die Freiheit ist in den gesellschaftlichen Anerkennungs- und Verantwortungsverhältnissen praktische Realität (Wirklichkeit), die wir selbst immer wieder erfahren und zugleich konstituieren. Es ist daher missverständlich, wenn darin nur das Ergebnis v. „normativer Zuschreibung“ gesehen wird, wie es in der Nachfolge v. G. Jakobs H. H. Lesch vertritt. Die in Rede stehende Fähigkeit ist nach dieser Theorie kein psychisch-realer, schon gar kein ontologischer, sondern ein v. jeweiligen Stand der Gesellschaft abhängiger, „durch und durch normativer Befund, scil. das Produkt einer rechtlichen Zuschreibung" (214). Daran ist richtig, dass die Selbstbestimmung des Menschen nicht empirisch festgestellt werden kann, kein psychischer Sachverhalt (sozusagen: eine innere Tatsache) ist. Aber Lesch müsste zeigen (können), dass nur die Empirie Wirklichkeit konstituieren kann; was eben philosophisch nicht möglich ist. Die Qualität als „Person“ (und zurechnungsfähiges Subjekt) kommt dem Individuum v. seiner Natur (seinem Wesen, seinem Begriff) – an sich – als Freiheit zu: sie ist nicht normativ zugeschrieben, sondern seine Wirklichkeit, die er aber in der selbstwidersprüchlichen verbrecherischen Handlung sich verstellt. Nur in dieser In-Sich-Gegensätzlichkeit (Selbstwidersprüchlichkeit) wird die verbrecherische Handlung begreifbar: hier auf „radikale Normativierung“ abzustellen ( 151), ist das Abspannen der Dialektik und die Zuflucht in irgendwelche „normativen Erwartungen“ v. irgendjemandem. Genauer bleiben dann die rechtstreuen Personen über, die sich als frei und verantwortlich selbst-bestimmen und auch in dem Straftäter wiederfinden, weshalb sie auch ihn als frei und verantwortlich behandeln, daher zurechnen. Um diese rechtstreuen Menschen bei der Stange zu halten und nicht v. ihrer Rechtstreue – die im Übrigen nicht bes. ausgeprägt gedacht werden muss – abzubringen, wird dann iR eines „funktionalen Schuldbegriffs“ zugerechnet (idS  G. Merkel Herzberg-FS; R. Merkel [2008], 124 ff [dazu  Rn 60]).[152] Doch gehört wohl auch der Strafrechtstheoretiker selbst zu diesen rechtstreuen Menschen, die mit dem Straftäter als einem Subjekt umgehen, „mit dem man kommuniziert, das man ernst (resp. als Person `für voll´) nimmt, das man als `Gleichen´ definiert“.[153] Der Verweis auf die rechtstreuen Personen erweist sich als der Umweg, den diese Theorie geht ( Schild [2009]).[154]

5. Die Freiheitskonzeption des StGB

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Auch das StGB selbst geht – entgegen der Behauptungen mancher Strafrechtler und vor allem der deshalb „das Strafrecht“ scharf ablehnenden (Ge-) Hirnforscher – nicht v. einem indeterministischen („akausalen“) Standpunkt, sondern v. der Alltagszuschreibung aus. Dies galt entgegen dem Wortlaut bereits für die frühere Fassung des § 51 RStGB, die (auch) auf eine „krankhafte Störung der Geistestätigkeit, durch welche [die] freie Willensbestimmung [des Täters] ausgeschlossen war“. Denn damit sollte nach ausdrücklichem Hinweis in den Motiven nicht die Position der metaphysischen Lehre v. der Willensfreiheit bezogen, sondern nur der „normale Zustand geistiger Gesundheit“ angesprochen werden, „dem die Rechtsanschauung des Volkes die strafrechtliche Verantwortung tatsächlich zuschreibt“.[155] Dies gilt aber auch für das seit 1.1.1975 geltende StGB des § 20,[156] was sich bereits in der Existenz dieser Vorschrift zeigt. Denn offensichtlich geht das Gesetz v. einer immer schon eingeschränkten Freiheit aus. Noch deutlicher wird das zugrundeliegende Schuldverständnis, wenn man die Regelungen der §§ 33, 35 StGB einbezieht. Auch § 46 verlangt, bei der Frage des Schuldmaßes die Beweggründe, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille zu berücksichtigen sind.

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Das gleiche Ergebnis gilt auch für die Rspr;[157] und zwar trotz der immer wieder herangezogenen Entsch. BGHSt 2, 194-212, v. 18.3.1952 (also während der Geltung des alten § 51). In dieser Entsch. hatte sich der BGH mit dem Problem zu befassen, ob ein Täter schuldhaft handelt, wenn ihm das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns fehlt. Dabei führte das Gericht die viel zitierten Sätze an: „Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, dass er sich nicht rechtmäßig verhalten habe, dass er sich für das Unrecht entschieden habe, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für das Recht hätte entscheiden können. Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt darin, dass der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtlich Verbotene zu vermeiden, sobald er die sittliche Kraft erlangt hat und solange die Anlage zur freien sittlichen Selbstbestimmung nicht durch die in § 51 StGB genannten krankhaften Vorgänge vorübergehend gelähmt oder auf Dauer zerstört ist“. Der Hinweis auf § 51 bezog sich auf das damals noch geltende Recht; er müsste für heute durch § 20 ersetzt werden, weshalb der letzte Teilsatz zu lesen wäre als: „solange die Anlage zur freien sittlichen Selbstbestimmung nicht durch die in § 20 StGB genannten seelischen Störungen vorübergehend gelähmt oder auf Dauer zerstört ist“.

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Der BGH vertrat also die Auffassung, dass der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt sei, was aber nicht bedeutet, dass er dabei sich immer frei selbst bestimmt.[158] Der BGH verwies ausdr. auf zusätzliche Umstände, die gegeben sein müssten, damit der Mensch frei entscheidet: die Erlangung der sittlichen (und geistigen) Reife – v. der auch heute noch § 3 JGG für die Jugendlichen spricht – und keine Hindernisse gegen das Wirksamwerden dieser Anlage (wie die die Freiheit lähmenden oder aufhebenden Störungen). Darüber hinaus verlangte der BGH – was dann meistens nicht mehr berücksichtigt wird – als weitere Vorauss.: „Vorauss. dafür, dass der Mensch sich in freier, verantwortlicher, sittlicher Selbstbestimmung für das Recht und gegen das Unrecht entscheidet, ist die Kenntnis v. Recht und Unrecht. Wer weiß, dass das, wozu er sich in Freiheit entschließt, Unrecht ist, handelt schuldhaft, wenn er es gleichwohl tut“. Doch könne diese Kenntnis einmal infolge der Umstände des § 51 (heute: § 20) fehlen; sodann „[kann] das Bewusstsein, Unrecht zu tun, auch beim [schuld]fähigen Menschen fehlen, wenn er die Verbotsnorm nicht kennt oder verkennt. Auch in diesem Falle des Verbotsirrtums ist der Täter nicht in der Lage, sich gegen das Unrecht zu entscheiden. Aber nicht jeder Verbotsirrtum schließt den Vorwurf der Schuld aus. Mängel im Wissen sind bis zu einem gewissen Maße behebbar. Der Mensch ist, weil er auf freie, sittliche Selbstbestimmung angelegt ist, auch jederzeit in die verantwortliche Entsch. gerufen, sich als Teilhaber der Rechtsgemeinschaft rechtmäßig zu verhalten und das Unrecht zu vermeiden.“ Er müsse bei Zweifel unter zumutbarer Anspannung des Gewissens nachdenken oder sich erkundigen. Hätte er dann das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, sei der Verbotsirrtum vermeidbar und schließe die Schuld nicht aus (mindere aber jedenfalls das Maß des Schuldvorwurfs). – Im Übrigen ist diese Auffassung seit 1. 1. 1975 mit der Regelung über den Verbotsirrtum in § 17 StGB geltendes Recht geworden. In diesen Ausführungen wird deutlich, dass nach dem BGH die freie Entsch. die Kenntnis des Rechts/ Unrechts bzw – wie es in § 17 heute heißt: – die „Einsicht“ voraussetzt. Dieselbe Formulierung findet sich in Bezug auf die „Einsicht, Unrecht zu tun“ im heutigen § 20 und zeigt einen Zusammenhang dieser beiden Bestimmungen. Freiheit setzt ein Wissen voraus, das lebensgeschichtlich erworben werden muss, wozu der Einzelne erzogen werden muss. Aber zugleich ist er rechtlich verpflichtet, sich über die rechtlichen Regeln zu informieren, sich wissend/ einsichtig zu machen, soweit er dies intellektuell kann und es ihm in seinen Lebensverhältnissen zumutbar ist. Er ist der Rechtsgemeinschaft gegenüber auch dahingehend verantwortlich, sich als in ihr lebendes Subjekt tauglich zu machen für das rechtliche Zusammenleben. – Ein Bekenntnis zur Theorie des Indeterminismus liegt in den Ausführungen nicht.

6. § 20 als Produkt einer traurigen Geschichte

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Bereits der in Rn 6 gegebene Hinweis auf das Problem der „seelischen“ Störungen, die dann doch v. körperlichen Krankheiten (vor allem des [Ge-] Hirns) abhängig sein sollen (weshalb die offensichtlich zugrunde liegende Theorie einerseits der Auffassung v. der Trennung v. Seele und Körper folgt, diese durch diese Abhängigkeit aber andererseits widerlegt), macht die Schwierigkeiten einer „Interpretation“ dieser Bestimmung deutlich. Nach Frister enthält sie Wörter, die sich „nicht sinnvoll definieren“ lassen, weshalb eine „wortgetreue Interpretation... aus[geschlossen]“ ist; das „verbale Festhalten an einem wörtlichen Verständnis [führt] zu einer Reihe v. dogmatischen Scheinproblemen, Missverständnissen und in gewissen Konstellationen auch zu Fehlern bei der praktischen Rechtsanwendung“.[159] Der Wortlaut verhindert jede „sinnvolle Systematik“.[160] Erforderlich ist die „Quadratur des Kreises“.[161] Verantwortlich für diese Schwierigkeiten ist vor allem die Geschichte der Gesetzwerdung der §§ 20, 21 (die seit 1. 1. 1975 in Geltung sind). Eine genaue Darstellung dieser „traurigen“ Geschichte ist in einem Kommentar nicht angebracht;[162] es soll aber das Charakteristische wenigstens genannt werden.

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Geregelt werden sollte der Schuldausschluss wegen „seelischer Störungen“, wobei niemand in der für die Reform zuständigen Großen Strafrechtskommission eigentlich wusste, was unter „Seele“ und was unter ihrer „Störung“ zu verstehen sei. In der Sache ging es auch nicht um diese Seele, sondern um die körperlichen Krankheiten, die dann seelische Störungen verursachten. Wie dieses Verhältnis zwischen Körper und Seele zu denken sei, wurde ebenfalls nicht wirklich diskutiert. Denn mit „Seele“ meinte man (nur) ein deutsches Wort für „Psyche“,[163] weshalb „seelische Störungen“ „psychische Störungen“ waren, wie sie in den Psychowissenschaften – Psychiatrie, Psychologie, Psychoanalyse – beschrieben wurden. Als maßgebliche Sachverständige traten freilich nur Vertreter der beiden erstgenannten Disziplinen auf; und damit ist der eigentliche Grund für die Traurigkeit der Geschichte genannt.

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Denn in der Reformdiskussion traten nur Sachverständige auf, die sich in der Ablehnung der Psychoanalyse – die im Vorfeld durch ein Gutachten v. A. Mitscherlich „vertreten“ war – einig waren, da sie in ihr den Untergang des Abendlandes und mit ihr letztlich die Aufhebung des Strafrechts sahen (wenn nämlich die Richter – denen man misstrauend alles zutraute – dieser Ideologie folgen würden); dabei darf allerdings auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass viele Psychoanalytiker aus methodischen und sittlichen Gründen sich in der Rolle eines Gutachters (als „Gehilfe des Gerichts“) nicht abfinden konnten und wollten, sich daher auch zu einer Zusammenarbeit mit den Psychiatern – die v. krit. Stimmen gerne als „repressive Kriminalpsychiater“ bezeichnet wurde – bereit fanden. Die maßgebenden Gesprächspartner waren die Psychiater. Dieser Koalition gegen die Psychoanalyse traten gerne die Strafjuristen bei, die überhaupt v. dem imponierenden System des Psychiaters Kurt Schneider (1887-1967) fasziniert waren. Vor allem dessen Einteilung des „seelisch Abnormen“ in „abnorme gesunde“ (als bloße Spielarten des gesunden Seelenlebens) – wozu abnorme Verstandesanlagen (Schwachsinn), Triebanomalien, abnorme Persönlichkeiten (Psychopathen), abnorme Erlebnisreaktionen und abnorme erlebnisreaktive Persönlichkeitsentwicklungen (Neurosen) gezählt wurden – und „krankhafte seelische Phänomene“ (Psychosen) überzeugte offensichtlich das juristisch-klassifikatorische Denken, noch dazu, wo Schneider den somatischen Krankheitsbegriff vertrat, wonach jede Krankheit auf medizinisch fassbare, körperliche Veränderungen zurückgeführt werden müsse: denn damit war eine einfache Zuordnung der Verantwortung v. Sachverständigen (für diese Feststellung der Krankheit und der sich daraus ergebenden Einschränkungen) und Richter (für die rechtliche Beurteilung dieser Gutachten auf das Vorliegen v. Schuldunfähigkeit hin) möglich. So schien zunächst und lange eine einfache Zuteilung möglich: „seelische Störungen“ waren entweder (und hauptsächlich) Psychosen (also „krankhaft seelische Störungen“), für die die Psychiater zuständig waren, oder normale (dh gesunde) „Bewusstseinsstörungen“, die die Psychologen untersuchten; alles andere (Neurosen, Psychopathien, Triebanomalien, usw.) war nur eine zwar abnorme, aber noch innerhalb des Gesunden bleibende Spielart des Seelenlebens (und somit keine wirkliche und relevante „Störung“, was zugleich bedeutete, dass die Psychoanalytiker im Gerichtssaal nichts zu sagen hatten). Dabei kam den Krankheiten und den Psychiatern dermaßen der Schwerpunkt zu, dass man sogar in der Regelung der Schuldunfähigkeit für die richterliche Prüfung eine Zwei- bzw Dreistufigkeit festhalten zu können meinte: als erstes „Stockwerk“ müsse die körperliche (krankhafte) Veränderung festgestellt werden, was als „biologische“ Stufe bezeichnet wurde (die für die „Bewusstseinsstörung“ v. vornherein nicht in Betracht kam); sodann ging es um die aus dieser Krankheit f psychische Konsequenz – als „psychologische Stufe“ bezeichnet –, die dann und schließlich der Richter als (Schuld-)Unfähigkeit (das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln) zu bewerten habe (also die „normative“ Stufe). Weil diese drei Stufen überdies eine zeitliche Reihenfolge v. Fragestellung bzw Antwort darstellten, konnte die biologische Stufe auch die „Eingangspforte“ (oder eigentlich: das Nadelöhr) für die mögliche Anwendung des § 20 sein: alles, was nicht „krankhaft“ bzw keine Bewusstseinsstörung war (sondern nur „seelisch abnorm“), schied bereits im Ansatz aus jeder möglichen Bewertung für die Frage der Schuldunfähigkeit aus.

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So einfach war das Programm! In der Ausführung während der Reformgeschichte (1954 bis 1968) ergaben sich aber zunehmend Schwierigkeiten, die nicht nur mit den politischen Veränderungen, sondern auch aus der Widersprüchlichkeit der Regelungsmaterie selbst erwuchsen. So stellte v. vornherein die „Bewusstseinsstörung“ vor Probleme, da ein biologisches Substrat nur schwer zu finden war (was die Psychiater überhaupt an der Psychologie sehr störte). Stellte man aber auf eine „schwere“ Bewusstseinsstörung ab, griff man zu einer Wertung, die die Stufigkeit durcheinander bringen musste (wie auch ein Abstellen auf einen „Krankheitswert“). Das schließlich beschlossene „tiefgreifend“ wurde aber lange ebenfalls als nicht sinnvoll eingeschätzt, weil die Nähe zur Psychoanalyse (als „Tiefen“psychologie) viele Ängste hervorrief Sodann anerkannten sogar die Psychiater, dass wenigstens für die bloße Strafmilderung des § 21 auch seelisch Abnormes relevant sein könne; das als Vorauss. verlangte „schwer“ stellte wiederum vor das Stufigkeitsproblem. Die Lösung in einer unterschiedlichen Regelung v. § 20 – ohne seelisch Abnormes – und § 21 – mit diesem Merkmal – fand keine Mehrheit, weshalb es bei der unsäglichen Formulierung „schwere seelische Abartigkeit“ auch in § 20 blieb; und deshalb auch bleiben konnte, ja musste, weil innerhalb der Psychiater die Diskussion um den somatischen Krankheitsbegriff begann bzw heftiger wurde. Schneider selbst hatte zugegeben, dass zB bei der unbestritten als Krankheit angesehenen Schizophrenie keine körperliche Veränderung nachzuweisen sei; trotzdem hielt er an seinem Krankheitsbegriff fest und postulierte deshalb einfach bei diesen „endogenen Psychosen“ eine solche Veränderung. Der Verdacht, dass hier letztlich „Krankheit“ auf einer Wertung, ja vielleicht sogar dass „Krankheit“ überhaupt eine soziale Konstruktion (Zuschreibung) sei (weshalb der Unterschied zum gesunden „seelisch Abnormen“ zerfließen musste), lag nahe und wurde zur damaligen Zeit (etwa v. der „Antipsychiatrie“ oder den Kritikern der „repressiven Kriminalpsychiatrie“) heftig vorgebracht. Die Lösung, einfach auf „seelische Störung“ als solcher abzustellen und den Schwerpunkt auf die „psychologische Stufe“ zu legen, fand keine Mehrheit, weil die Angst vor der Psychoanalyse und den ihr verfallenen Richtern zu groß und daher der Wunsch nach einer einengenden Eingangspforte (als Nadelöhr) sehr groß war. Schneider war schließlich sogar bereit, auf seinen Krankheitsbegriff zu verzichten (da er nicht für eine Rechtsbestimmung tauge), und schlug vor, zu einem „juristischen“ Krankheitsbegriff überzugehen (wie ihn die Rspr noch zum alten StGB entwickelt hatte). Aber die Juristen beharrten auf dieser einfachen (Zu-) Ordnung, mussten aber letztlich eine dritte seelische Störung aufnehmen: eben diese „schwere seelische Abartigkeit“ (als deren Sonderform der „Schwachsinn“ ausdr. genannt wurde, der meist als selbständiges drittes Merkmal gezählt wird, weshalb die „schwere seelische Abartigkeit“ zum vierten Merkmal wird). Freilich gelang damit eine einfache Regelung nicht, da dieses vierte Merkmal bereits durch die Vorauss. des „schwer“ aus der sonst behaupteten Zwei- oder Dreistufigkeit herausfallen musste (was auch für das „Tiefgreifende“ der Bewusstseinsstörung gelten konnte),[164] Krankheitsbegriff, 14; MüKo-Streng Rn 14; dazu Rn 33). Aber auch sonst erwies sich diese Regelung 1975 als unbrauchbar. Denn dieser somatische Krankheitsbegriff wird nicht mehr vertreten; Neurosen, Trieb- und Persönlichkeitsstörungen sind nach heutiger Auffassung unbestritten Krankheiten,[165] Krankheitsbegriff, 14), weshalb für das vierte Merkmal eigentlich nichts mehr übrigbleibt. Dadurch verliert aber auch das erste Merkmal seine inhaltliche Bestimmung (weil Be- und Abgrenzung gegenüber dem vierten), auch und sogar gegenüber dem zweiten Merkmal (was sich zB bzgl der Einordnung der Alkoholisierung zeigt).

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Ein weiteres Problem entstand durch die während der Schlussberatungen erfolgte Veränderung des Wortlauts des § 17. Diese Bestimmung hatte bis dahin einen echten Fall eines „Verbotsirrtums“ geregelt, nämlich darauf abgestellt, dass der Betreffende irrig annehmen müsse, kein Unrecht zu tun. Nun (in der 90. Sitzung am 13. 12. 1967) sollte genügen, dass der Betreffende sich überhaupt keine Gedanken über das Unrecht seines Verhaltens macht (wodurch die Bezeichnung als „Verbotsirrtum“ eigentlich unhaltbar wurde). Konsequenz war damit, dass auch derjenige, der unfähig war, das Unrecht der Tat einzusehen, nach § 17 zu behandeln war, und dh: wegen der Unvermeidbarkeit (die in dieser Unfähigkeit lag) ohne Schuld handelte. Die langjährige Diskussion um die Stufigkeit des § 20 und um die Eingangspforte der näher umschriebenen Merkmale war damit für diese erste Form der Unfähigkeit vergebens (gewesen), stellte § 17 doch einfach nur auf die „psychologische“ Stufe ab (die dann mit der Wertung der [Un-] Vermeidbarkeit verbunden wurde). Der Sonderausschuss, der die letzte Fassung des geplanten Gesetzes diskutierten sollte, sah dieses Problem und erteilte den Vertretern des BMJ den Auftrag, noch für die 1. Lesung ein Votum über die Frage der Änderung der Bestimmung über Schuldunfähigkeit vorzulegen. Dazu kam es aber nicht. So wurde (offensichtlich aus pragmatischen Gründen) ein Text des § 20 geltendes Recht, den der Sonderausschuss ausdr. noch offengelassen hatte.

7. Probleme der Abgrenzung

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Aus dieser traurigen Geschichte ergeben sich zwei gesetzessystematische Schwierigkeiten, nämlich der Abgrenzung zu § 17 und § 2.

a) Abgrenzung zu § 17

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Zunächst gilt dies für die Abgrenzung zu § 17. Die Konsequenz der in Rn 25 erwähnten „Panne“ ist offensichtlich: Nach dem Wortlaut stellt die Einsichtsunfähigkeit des § 20 einen Unterfall des unvermeidbaren Verbotsirrtums nach § 17 dar. Die hM zieht denn auch den Schluss, dass in einem solchen Fall § 17 vorgeht (außer für die Fälle, in denen die Möglichkeit, eine Maßregel der Besserung und Sicherung zu verhängen [ Rn 63], die Anwendung des § 20 erforderlich macht), was mit der Bedeutung der beiden Bestimmungen begründet wird: § 17 sei die „grundlegende Normierung“ und habe deshalb „Vorrang“.[166] Noch mehr: manche Autoren ziehen die Folgerung, dass der eigentlich relevante Inhalt des § 20 nur die Steuerungsfähigkeit betrifft,[167] dh dass die Einsichtsunfähigkeit alleine v. § 17 geregelt sei. Eine Konsequenz ist, dass bei gegebener Unrechtseinsicht auch § 20 ausscheidet.[168] Durch diese Zuordnung der Einsichtsunfähigkeit zu § 17 wird freilich die Gleichsetzung v. Unfähigkeit und Unvermeidbarkeit relativiert: denn für Letztere wird nach hM v. Zeitpunkt der Tatbegehung weggehend auch auf ein „Vorverschulden“ abgestellt.[169] Zu den Konsequenzen für § 21  dort Rn 26.

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Doch ist dieses Ergebnis der hM nicht zwingend, in der Sache auch abzulehnen. Es kann und muss ein wesentlicher Unterschied zwischen Schuldunfähigkeit (wegen seelischer Störungen) und unvermeidbarer Unkenntnis des Unrechts aufgezeigt werden. Wegen der in Rn 25 dargestellten Entstehungsgeschichte kann ein solcher Versuch auch nicht mit dem Hinweis auf irgendeinen „Willen des Gesetzgebers“ ausgeschlossen werden. Zu diesem Versuch  Rn 62 ff

b) Abgrenzung zu § 21

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Auch das Verhältnis zu § 21 ist nicht ohne Spannungen zu sehen. Zwar beschloss der Sonderausschuss in der 25. Sitzung (22.6.1966) entgegen dem Entwurf 1962 – der für verminderte Schuldfähigkeit andere (weitergehende) Vorauss. vorsah als für Schuldunfähigkeit – die Einheitslösung, die auch seit 1.1.1975 geltendes Recht ist; dh die Vorauss. für Schuldausschluss (§ 20) und Strafmilderung (§ 21) sind gleich, nämlich eben: krankhafte seelische Störung, tiefgreifende Bewusstseinsstörung, schwere seelische Abartigkeit (zu der auch der Schwachsinn gezählt wird). Es gibt somit eine krankhafte seelische Störung, die so gewichtig ist, dass sie zur Unfähigkeit (das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln) führt, und eine krankhafte seelische Störung, die bloß zur erheblichen Verminderung der entspr. Fähigkeit führt; wegen der qualitativen Hervorhebung der Krankhaftigkeit kein Problem. Fraglicher wird dies schon bzgl der Bewusstseinsstörung: muss nicht das „tiefgreifend“ quantitativ verstanden werden, weshalb sie iR des § 20 „tiefer“-greifend sein muss? Jedenfalls muss diese quantitative Sicht für die Schwere der seelischen Abartigkeit gelten: diejenige Abartigkeit, die zur Unfähigkeit des § 20 führt, ist notwendig schwerer als diejenige, die nur die Anwendung des § 21 begründet. Es gibt demnach die seelische Abartigkeit (als Oberbegriff); ist diese schwer, dann kann sie zu einer erheblichen Verminderung der Fähigkeit (das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln) iS des § 21 führen; schuldausschließende Bedeutung hat sie, wenn sie noch schwerer ist. Oder anders gesagt: die „Schwere“ der seelischen Abartigkeit kann für § 20 und § 21 nicht einheitlich bestimmt werden, da sie für § 20 „schwerer“ sein muss als für § 21: nämlich so schwer, dass die Folge die Unfähigkeit (das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln) ist. Damit ist aber zumindest für § 20 das zwei- bzw dreistufige Verfahren der Feststellung verlassen und unmöglich: die Vorauss. (nämlich: die Schwere der seelischen Abartigkeit) muss v. der Folge (dem Eintritt der Unfähigkeit) her bestimmt und gedacht werden,[170] wodurch dieses Merkmal – um das in der Reformgeschichte so gestritten wurde – eigentlich jede Bedeutung als eigenständige Vorauss. verlieren muss.

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Noch mehr: ein Blick in die Reformgeschichte legt sogar die These nahe, dass der Streit um diese Merkmale (vor allem der schweren seelischen Abartigkeit, aber auch der tiefgreifenden Bewusstseinsstörung) eigentlich überhaupt nicht iR des § 20 geführt wurde, sondern immer nur der Sache nach die Anwendung des § 21 meinte. Neurosen, Triebstörungen und psychopathologische Strukturen wurden als Schuldausschluss ernstlich nie diskutiert, sondern nur die daraus f Strafmilderung, die auch die Psychiater anerkannten, weshalb sie für die differenzierende Lösung des Entwurfs 1962 eintraten. Die Juristen aber gingen v. dem einheitlichen Zusammenhang der beiden Bestimmungen aus: § 21 sollte nur Anwendung finden in den Fällen, für die auch § 20 möglich wäre, zumindest denk-möglich (dh in seltenen Extrem-Ausnahme-Fällen). Da eine solche Möglichkeit auch v. Psychiatern zugegeben wurde, legte man schließlich die Einheitslösung zugrunde; ohne freilich die Differenz v. an sich denkbarem seltenem Ausnahmefall und eigentlich gemeintem Regelfall aus den Augen zu verlieren; mit der Konsequenz, dass man eigentlich nur über den Anwendungsbereich des § 21 diskutierte (und dafür die „Schwere“ der seelischen Abartigkeit bzw das „Tiefgreifende“ der Bewusstseinsstörung verlangte), die Diskussion formal aber (zumindest auch) für § 20 führte. Diese Verschiebung des Gegenstandes (v. eigentlich gemeinten § 21 zu § 20) zeigt sich wohl auch in der heutigen Behandlung des Problems der Affekte ( Rn 88 ff). An sich wird die Möglichkeit anerkannt, dass Affekte in seltenen Fällen höchstgradigen Ausmaßes die Schuld ausschließen könnten; allerdings nur dann, wenn dem Täter kein Vorverschulden vorzuwerfen sei (eine Auffassung, die im Übrigen v. der Begründung des Entwurfs 1962 – § 24 – nicht geteilt wurde: es könne wohl nicht darauf ankommen, dass bzw ob der Täter die Bewusstseinsstörung nicht selbst verschuldet habe; doch werde davon abgesehen, durch eine ausdrückliche Regelung dieser Frage der Rspr vorzugreifen). Mezger hat das Wesentliche klar herausgestellt: für die Frage des Schuldausschlusses sei nur das Gegebensein des Seelenzustandes relevant, nicht aber dessen Genese; nur für die Strafmilderung seien auch ätiologische Gesichtspunkte einzubeziehen. Dh das Vorverschulden kann sachgemäß nur für § 21 eine Bedeutung erlangen, nicht aber auch für § 20; doch fällt dieser Unterschied nicht auf, weil eigentlich (und der Sache nach) die Diskussion der Affekte ohnehin nur iR des § 21 (damit der Strafmilderung) geführt (und nur aus optischen Gründen der Einheitslösung auf § 20 ausgedehnt) wird.[171] Zum Ganzen  Rn 94 ff und NK-Schild § 21 Rn 19 ff.

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Unbestritten ist jedenfalls, dass ein qualitativer Unterschied zwischen diesen beiden Bestimmungen besteht. § 20 stellt einen Schuldausschließungsgrund dar, § 21 nur eine Strafzumessungsregel, die auf einem Schuldminderungsgrund beruht.[172] Eigentlich wäre für Letztere die Bezeichnung „Verminderte Schuld wegen seelischer Störungen“ angemessen.[173] Für Köhler AT 378 f, 382 geht es beim Regelungsinhalt des § 21 nicht um ein Problem der Schuldfähigkeit (als Verstandes- und Vernunftfähigkeit); „vielmehr findet ein Übergang zum potenziellen (habituellen) Normwissen statt, das im Prozess der intersubjektiv-institutionellen Selbstkonstitution resp. der grundlegenden Sozialisation gebildet, aber auch geschwächt werden kann“. Deshalb regle § 21 „modifizierte Formen habitueller Schuld bzw ihre Minderung“. – Über die Frage, ob deshalb der systematische Standort im Gesetz glücklich ist, kann man unterschiedlicher Meinung sein und war dies auch in der Reformdiskussion. Zum Problem  auch Frister (1993), 188 ff