Eine Unternehmenspleite, die keine war – mit fatalen Folgen

Professor Dr. Martin Schwab

Eine Unternehmenspleite, die keine war – mit fatalen Folgen

LG Verden, Urteil vom 16.6.2014 – 10 O 100/09

OLG Celle, Beschlüsse vom 8.12.2014 und vom 27.1.2015 – 9 U 97/14

BGH, Beschluß vom 16.2.2016 – II ZR 64/15

Ein mittelständisches Unternehmen geht – scheinbar – pleite. Der Insolvenzverwalter wirft dem Geschäftsführer vor, Zahlungen veranlaßt zu haben, die er nicht hätte veranlassen dürfen. Der Geschäftsführer wehrt sich und legt Beweise vor, die dringend nahelegen, daß an den Vorwürfen nichts dran ist. Aber das Gericht interessiert sich für diese Beweise nicht. Der Geschäftsführer verliert schließlich den Prozeß und wird dadurch in den persönlichen Ruin getrieben.

Was ist passiert? Wir haben es mit einem ausgesprochen komplexen Sachverhalt zu tun. Der Fall kreist um ein mittelständisches Fensterbau-Unternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG (im folgenden der Einfachheit halber „das Fensterbau-Unternehmen“ genannt).

I.   Ausgangslage

Der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit war Minderheitsgesellschafter und Geschäftsführer des Fensterbau-Unternehmens[1]. Neben dem Beklagten existierte ein Mehrheitsgesellschafter, der ebenfalls als Geschäftsführer tätig war. Über das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens wurde am 1.9.2008 auf Antrag von 21 Arbeitnehmern (Zeitpunkt des Antrags: 14.8.2008) und auf Antrag des Fensterbau-Unternehmens selbst (Zeitpunkt des Antrags: 19.8.2008) das Insolvenzverfahren eröffnet. Kläger im vorliegenden Rechtsstreit ist der Insolvenzverwalter. Gegenstand des Rechtsstreits ist – ganz grob gesprochen – die Frage, ob der Beklagte Gelder aus der Kasse des Fensterbau-Unternehmens, die er als Geschäftsführer ausgegeben hat, zu Unrecht ausgegeben hat und daher ersetzen muß. Der Kläger behauptete eben dies: Der Beklagte habe teils in die eigene Tasche gewirtschaftet und teils im Angesicht der bevorstehenden Pleite einzelne Gläubiger bevorzugt, anstatt das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens zusammenzuhalten. Der Beklagte wies diese Vorwürfe entschieden zurück.

Die Darstellung des Sachverhalts erweist sich deshalb als besonders schwierig, weil wesentliche Fakten, die für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung waren, bis zum Schluß streitig geblieben sind: Durchweg trug der Kläger eine andere Version des Sachverhalts vor als der Beklagte. Im folgenden werden daher beide Versionen einander gegenübergestellt. Aus der Vielzahl von Einzelpositionen, um die sich der Prozeß rankte, werden im folgenden nur diejenigen herausgegriffen, bei denen das Gericht zu der Auffassung gelangte, der Beklagte müsse die entsprechenden Zahlungen erstatten. Im Kern geht es um die folgenden Vorwürfe:

  • Der Beklagte habe private Rechnungen aus der Kasse des Fensterbau-Unternehmens bezahlt (dazu sogleich unter II.).
  • Der Beklagte habe Geld ausgegeben, um Schulden des Fensterbau-Unternehmens zu bezahlen, obwohl das Fensterbau-Unternehmen bereits insolvenzreif (auf gut deutsch: pleite und dem Untergang geweiht) gewesen sei. Aus Mitteln des Fensterbau-Unternehmens hätten daher keine Schulden mehr bezahlt werden dürfen. Denn jeder Betrag, der an eineneinzelnen Gläubiger bezahlt worden sei, müsse sich zwangsläufig zum Nachteil anderer Gläubiger auswirken: An diese gebe es dann weniger zu verteilen (dazu sogleich unter III.).
  • Der Beklagte habe Vorschüsse auf Reisekosten kassiert und nicht ordnungsgemäß darüber abgerechnet (dazu sogleich unter IV.).

II.   Der erste Vorwurf: Private Rechnungen auf Unternehmenskosten bezahlt?

Der Kläger warf dem Beklagten vor, aus dem Vermögen des Unternehmens Rechnungen bezahlt zu haben, die in Wirklichkeit seinen privaten Zwecken dienten.

1. Bei einer dieser Rechnungen ging es um fünf Nachschlüssel für ein privates Wohnhaus. Der Kläger behauptete zunächst, es handle sich um das Wohnhaus des Beklagten. Der Beklagte erwiderte, es handele sich in Wirklichkeit um das Wohnhaus einer Tante des Beklagten, die auch die Schlüssel erhalten habe; jene Tante wurde dafür als Zeugin angeboten. Der Kläger behauptete daraufhin, es habe zwischen dem Fensterbau-Unternehmen und jener Tante des Beklagten keine Geschäftsbeziehungen gegeben. Gleichwohl habe der Beklagte die Bezahlung der Rechnung für die Lieferung der Nachschlüssel aus dem Vermögen des Fensterbau-Unternehmens veranlaßt. Diese Behauptung wurde vom Beklagten bestritten.

2. Im Streit war außerdem eine Rechnung einer Gutachterfirma, die im Privathaus des Beklagten Schimmelschäden begutachtete. Der Kläger war auch insoweit der Auffassung, der Beklagte habe private Schulden aus dem Unternehmensvermögen beglichen. Der Beklagte wehrte sich mit folgender Begründung: Er habe bei dem Fensterbau-Unternehmen Hebel-Schiebetüren bestellt; er sei in diesem Fall Kunde seines eigenen Unternehmens gewesen. Das Fensterbau-Unternehmen habe die Schiebetüren geliefert und eingebaut. Die Schiebetüren seien schon in sich mangelhaft gewesen und außerdem fehlerhaft montiert worden. Das Gutachten habe der Feststellung des Mangels gedient. Er, der Beklagte, habe daher gegen das Fensterbau-Unternehmen einen Anspruch auf Ersatz dieser Gutachterkosten gehabt. Daher habe er den Betrag zu Recht aus dem Unternehmensvermögen entnommen. Außerdem sei die Zahlung nicht vom Beklagten veranlaßt worden. Die Zahlung sei vielmehr – ebenso wie die allermeisten Zahlungsvorgänge im Fensterbau-Unternehmen – auf Anordnung des Mehrheitsgesellschafters ausgeführt worden. Schließlich sei die Zahlung an die Gutachterfirma auf dem Privatentnahmekonto des Beklagten gebucht und damit als Gehaltszahlung an den Beklagten transparent gemacht worden.

Die zuletzt genannte Verteidigungslinie des Beklagten bedarf der Erläuterung. Mit dem Hinweis auf das Privatentnahmekonto ist folgendes gemeint: Der Beklagte hatte nachweislich einen Anspruch auf ein Jahresgehalt in Höhe von € 107.000. Nur ein geringer Teil davon wurde aber direkt als Gehalt an ihn ausgezahlt. Deshalb war er – jedenfalls nach seinem eigenen Vortrag – befugt gewesen, die übrigen Beträge aus der Gesellschaftskasse zu entnehmen. Diese Entnahmen wurden zunächst auf ein bestimmtes Konto – eben das Privatentnahmekonto – gebucht und später zu Gehaltszahlungen umgebucht. Der Beklagte trug insoweit vor, daß dieses Vorgehen jahrelang ohne Beanstandungen praktiziert worden sei; er habe also in dem Umfang, in dem ihm sein Gehalt nicht direkt ausgezahlt wurde, in die Kasse des Unternehmens greifen dürfen, solange er dies nur entsprechend transparent machte. Die Verteidigungslinie des Beklagten lautete dann also: Was als Privatentnahme gebucht worden sei, sei mit seinem Gehalt als Geschäftsführer verrechnet worden und habe das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens daher nicht belastet.

3. Der Kläger warf dem Beklagten des weiteren vor, aus dem Unternehmensvermögen eine Rechnung einer Handwerksfirma bezahlt zu haben, die vom Beklagten beauftragt worden sei, Bodenbeläge in seinem Privathaus auszubessern. Der Beklagte wehrte sich mit folgender Begründung: Der Parkettboden sei infolge der mangelhaften Fenster beschädigt worden. Das Fensterbau-Unternehmen sei daher verpflichtet gewesen, ihm (dem Beklagten) diesen Schaden zu ersetzen. Außerdem sei die Zahlung durch den Mehrheitsgesellschafter des Unternehmens veranlaßt worden. Schließlich sei die Zahlung an die Gutachterfirma auf dem Privatentnahmekonto des Beklagten gebucht und damit als Gehaltszahlung an den Beklagten transparent gemacht worden.

III.   Der zweite Vorwurf: Einzelne Gläubiger zu Unrecht auf Kosten der anderen bevorzugt?

1. Der Kläger warf dem Beklagten zunächst vor, Gelder, die ihm für die Gesellschaft von Dritten überlassen worden waren, nicht an die Gesellschaft weitergeleitet, sondern auf sein Privatkonto umgeleitet zu haben. Die Rede ist von einem Betrag von € 40.000. Die Zahlung dieses Betrages habe das Fensterbau-Unternehmen von einem seiner Kunden zu erwarten gehabt; denn mit diesem Kunden habe das Fensterbau-Unternehmen sich in einem Rechtsstreit auf diesen Betrag verständigt. Der Beklagte wehrte sich mit dem Einwand, er habe einen Teil der besagten € 40.000, nämlich € 13.500, auf zwei Geschäftskonten des Fensterbau-Unternehmens einbezahlt (auf eines dieser Konten € 3.500 und auf ein anderes dieser Konten € 10.000). Den Rest habe er nicht für sich verwendet, sondern Schulden der Gesellschaft bezahlt. Das aber, so wendete der Kläger ein, habe er gar nicht mehr tun dürfen; denn die Gesellschaft sei damals bereits insolvenzreif gewesen.

Der Kläger stützte die Behauptung, das Unternehmen sei bereits insolvenzreif gewesen, auf das Gutachten eines Steuerberaters. Der Beklagte hielt dieses Gutachten für ganz und gar haltlos. Er führte zu seinen Gunsten den Umstand ins Feld, daß auch die Staatsanwaltschaft das Gutachten jenes Steuerberaters zwar zunächst ihren Ermittlungen den Beklagten zugrunde gelegt, später aber eingesehen habe, daß das Gutachten durchgreifenden Einwänden ausgesetzt sei. Der Beklagte meinte weiter, der Gutachter (also besagter Steuerberater) sei nicht neutral, sondern zum Vorteil des Klägers parteiisch gewesen. In Wirklichkeit sei das Fensterbau-Unternehmen nicht pleite, sondern wirtschaftlich nach wie vor lebensfähig gewesen. Der Kläger habe pauschal einen bestimmten Schuldenstand des Fensterbau-Unternehmens behauptet. Er habe dabei aber nicht einmal aufgeschlüsselt, welche einzelne Verbindlichkeit des Unternehmens wann fällig geworden sei. Schon gar nicht habe der Kläger berücksichtigt, daß das Fensterbau-Unternehmen sich in Sanierungsverhandlungen befunden habe. Im Zuge dieser Verhandlungen hätten sich viele Gläubiger bereit gefunden, ihre Forderungen vorläufig zu stunden. Insbesondere habe das Finanzamt die Umsatzsteuer gestundet, die es seiner Meinung nach vom Fensterbau-Unternehmen zu beanspruchen hatte und die das Fensterbau-Unternehmen noch nicht bezahlt hatte. Die Sanierungsverhandlungen seien erst gescheitert, als einige Mitarbeiter des Fensterbau-Unternehmens am 14.8.2008 Insolvenzantrag gestellt hätten. Schließlich habe das Fensterbau-Unternehmen sogar davon profitiert, daß der Beklagte das Geld verwendet habe, um Schulden der Gesellschaft zu begleichen. Denn die Gläubiger, deren Forderungen er beglichen habe, hätten Leistungen erbracht, die das Fensterbau-Unternehmen benötigt habe, um lukrative Aufträge abzuarbeiten. Und besagte Gläubiger seien nur gegen Vorkasse bereit gewesen, jene Leistungen (es ging um Holz- und Benzinlieferungen) überhaupt zu erbringen. Die Einnahmen, die das Fensterbau-Unternehmen aus eben diesen Aufträgen erzielt habe, seien weitaus höher gewesen als der Betrag, den der Beklagte eingesetzt habe, um besagte Gläubiger zu bedienen.

2. Die Frage nach der Insolvenzreife des Fensterbau-Unternehmens spielte auch bei weiteren Positionen eine Rolle. Der Kläger warf nämlich dem Beklagten außerdem vor, vor Insolvenzantragstellung mehrere Beträge bar vom Konto des Fensterbau-Unternehmens abgehoben zu haben, und zwar in Kenntnis des Umstands, daß dadurch andere Gläubiger des Fensterbau-Unternehmens benachteiligt würden. Diese Barabhebungen focht der Kläger daher an – was soviel heißt wie: Der Kläger erklärte, daß er die Barabhebung nicht akzeptiere und daß das abgehobene Geld an das Fensterbau-Unternehmen zurückzuzahlen sei. Im einzelnen geht es um Abhebungen von € 2.000, von € 504,98, von € 8.000 und von € 38.000. Der Beklagte wandte ein, die ersten beiden Positionen hätten ihm als Gehaltszahlung zugestanden; die dritte Position sei nie in sein Vermögen geflossen; die vierte Position habe der Rückzahlung eines Darlehens gedient, das der Onkel des Beklagten dem Fensterbau-Unternehmen zuvor gewährt habe. Der Beklagte stellte sich hier vor allem auf den Standpunkt, daß das Fensterbau-Unternehmen in Wirklichkeit wirtschaftlich lebensfähig und gerade nicht insolvenzreif gewesen sei. Deshalb habe er sowohl sich selbst Gehalt auszahlen als auch das Darlehen seines Onkels bedienen dürfen.

3. Der Kläger warf dem Beklagten des weiteren vor, noch nach Insolvenzantragstellung € 48.000 bar abgehoben zu haben. Der Beklagte wandte ein, auch diese Zahlung habe der Rückführung jenes Darlehens gedient, das sein Onkel an die Gesellschaft ausgereicht habe. Der Kläger meinte, diese Zahlung habe ebenfalls nicht mehr veranlaßt werden dürfen, weil dadurch die anderen Gläubiger des Fensterbau-Unternehmens benachteiligt worden seien. Dem trat der Beklagte abermals mit dem Einwand entgegen, das Fensterbau-Unternehmen sei wirtschaftlich lebensfähig gewesen. Außerdem sei sein Onkel mittlerweile verstorben. Als sein Onkel noch gelebt habe, habe der Kläger diese Zahlung angefochten und ihn auf Rückzahlung der € 48.000 verklagt. Während des Prozesses sei der Onkel des Beklagten verstorben und vom Beklagten beerbt worden. Der Beklagte sei als Erbe seines Onkels verurteilt worden (nämlich unter dem Gesichtspunkt der §§ 131, 143 InsO; siehe dazu noch unten), jene € 48.000 in das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens (was nunmehr bedeutet: in die Insolvenzmasse) zurückzuzahlen. Dann aber könne dieser Betrag jetzt nicht noch einmal von ihm verlangt werden.

IV.   Der dritte Vorwurf: Über Reisekostenvorschüsse nicht ordnungsgemäß abgerechnet?

Der Kläger warf dem Beklagten vor, Vorschußzahlungen für Reisekosten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft erhalten zu haben, deren zweckentsprechende Verwendung aber nicht belegt zu haben. Der Beklagte erwiderte dazu, über alle Reisekosten habe es Belege gegeben. Diese lägen dem Kläger alle vor.

Wie haben die Gerichte entschieden? Das Landgericht Verden entschied in allen Punkten, die hier aufgelistet sind, zugunsten des Klägers und verurteilte daher den Beklagten, € 157.841,94 an den Kläger (also in die Insolvenzmasse) zu zahlen. Das Oberlandesgericht Celle wies die Berufung des Beklagten zurück und ließ keine Revision zu. Dagegen wandte sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof, die jedoch ebenfalls erfolglos blieb.

I.     Die Entscheidung des LG Verden

1.   Die rechtlichen Grundlagen

Bevor die Entscheidung des LG Verden im einzelnen vorgestellt werden kann, erscheint es hilfreich, die Vorschriften zu erläutern, die im hier gegebenen Fall zur Anwendung gelangten:

  • § 43 Abs. 2 GmbHG (= GmbH-Gesetz): Nach dieser Vorschrift schuldet der Geschäftsführer einer GmbH Schadensersatz, wenn er bei der Ausübung seines Amtes Fehler macht und die Gesellschaft dadurch einen Schaden erleidet. Das Gesetz erwartet dabei vom Geschäftsführer ein hohes Maß an Professionalität: Der Geschäftsführer muß die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters walten lassen.
  • § 17 InsO (= Insolvenzordnung): Wie sich zeigen wird, hing der Ausgang des Prozesses ganz wesentlich von der Frage ab, ob und ggf. wann das Fensterbau-Unternehmen insolvenzreif (also pleite) war. Dafür bedarf es eines sogenannten Insolvenzgrundes. Als Insolvenzgrund kam hier die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) in Betracht. Es ging mithin um die Frage, ob das Fensterbau-Unternehmen außerstande war, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO).
  • § 177a HGB (= Handelsgesetzbuch) in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB: Der Geschäftsführer darf aus dem Vermögen der GmbH & Co. KG keine Zahlungen mehr leisten, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Denn in diesem Fall muß der Geschäftsführer das Vermögen der Gesellschaft zusammenhalten. Es naht nämlich nunmehr das Insolvenzverfahren. Das Insolvenzverfahren zielt auf eine gleichmäßige Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Dasjenige, was im Vermögen der Gesellschaft noch vorhanden ist, soll daher nicht mehr ausgegeben, sondern später an die Gläubiger verteilt werden. Salopp gesprochen: Wenn der Laden pleite ist, gibt es keine Extrawürste mehr. Alle Gläubiger müssen dann voraussichtlich Federn lassen – und es ist Aufgabe des Geschäftsführers, dafür zu sorgen, daß es dann wenigstens noch so viel zu verteilen gibt wie irgend möglich.
  • Wenn man es ganz genau nimmt, waren diese Vorschriften auf den hier gegebenen Fall allerdings gar nicht anwendbar, da sie erst am 1.11.2008 und damit kurz nach dem Zeitraum in Kraft traten, in dem sich die hier geschilderten Vorgänge abspielten. Vorher gab es aber eine gleichlautende Regelung in § 177a Satz 1 HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 HGB. Durch die Neufassung sind diese Vorgaben lediglich jeweils um einen Absatz nach oben gerutscht. Der Einfachheit halber orientiert sich daher die nachfolgende Darstellung – ebenso wie das Urteil des LG Verden – an den heute geltenden Vorschriften.
  • § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO in Verbindung mit §§ 129 ff. InsO: Auch hier geht es darum, daß die Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden. Der noch vorhandene „Kuchen“ soll unter den Gläubigern möglichst gleichmäßig verteilt werden. Deshalb müssen sich Personen, die kurz vor der Pleite noch Leistungen (z. B. Zahlungen) aus dem Vermögen des späteren Insolvenzschuldners empfangen haben, darauf einstellen, daß sie diese Leistungen nicht behalten dürfen. Der Insolvenzverwalter kann nämlich dem Empfänger einer solchen Leistung erklären, daß er diese Leistung nicht akzeptiert und daher wieder rückgängig machen will. Diese Erklärung nennt man Insolvenzanfechtung. Diese ist in §§ 129 ff. InsO näher geregelt. Erneut steht der Gedanke Pate, daß es kurz vor der Pleite keine Extrawürste mehr gibt und daß alle Gläubiger voraussichtlich Federn lassen müssen. Die Voraussetzungen dieser Insolvenzanfechtung sind je nach Lage des einzelnen Falles unterschiedlich. Unter anderem spielt es eine Rolle, ob derjenige, der eine Leistung aus dem Vermögen des Insolvenzschuldners empfangen hat, einen Rechtsanspruch auf sie hatte (dann Anfechtung nur unter den Voraussetzungen des § 130 InsO) oder nicht (dann Anfechtung unter den – wesentlich weniger strengen – Voraussetzungen des § 131 InsO). Die Insolvenzanfechtung führt nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO dazu, daß der Empfänger dasjenige, was er vom Insolvenzschuldner erhalten hat, wieder zurückerstatten muß.

2.   Der erste Vorwurf: Private Rechnungen auf Unternehmenskosten bezahlt?

Das LG Verden hielt den Beklagten auf der Grundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG für verpflichtet, diejenigen Zahlungen zu erstatten, die – so hatte es der Kläger behauptet – in Wirklichkeit privaten Zwecken dienten. Das LG Verden stellte sich auf den Standpunkt, der Beklagte habe diese Zahlungen nicht veranlassen dürfen, weil er damit gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters verstoßen habe.

a) Dabei mußte das LG Verden eine erste Hürde nehmen, die in der juristischen Konstruktion begründet liegt: Das Fensterbau-Unternehmen war in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG organisiert. Eine KG (Kommanditgesellschaft) ist dadurch gekennzeichnet, daß mindestens ein Gesellschafter mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen hat (sogenannter persönlich haftender Gesellschafter oder auch Komplementär); dieser Gesellschafter führt auch die Geschäfte der KG. Die anderen Gesellschafter, die sogenannten Kommanditisten, haften demgegenüber nur beschränkt auf ihre Einlage. Bei der GmbH & Co. KG ist die GmbH der einzige persönlich haftende Gesellschafter; nun haftet aber die GmbH ihrerseits nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Der Beklagte war nun der Geschäftsführer der GmbH, und die GmbH war Geschäftsführerin der KG. Der Kläger war als Insolvenzverwalter über das Vermögen der KG bestellt; der Beklagte war aber Geschäftsführer der GmbH. Das LG Verden entschied aber im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH[2], daß bei der GmbH & Co. KG der Geschäftsführer der GmbH auch für das Vermögen der KG verantwortlich ist. Wenn der Geschäftsführer der GmbH in verbotener Weise Zahlungen aus dem Vermögen der KG veranlaßt, haftet er also der KG genauso, wie wenn er in verbotener Weise Zahlungen aus dem Vermögen der GmbH veranlaßt hätte. Einfacher ausgedrückt: Die Tatsache, daß die GmbH und die KG zwei verschiedene und rechtlich selbständige Gesellschaften sind, wird bei der Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers ausgeblendet. Der Geschäftsführer muß sowohl das Vermögen der GmbH als auch das Vermögen der KG zusammenhalten und macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er dieser Pflicht nicht nachkommt.

b) Was die Nachschlüssel für das Wohnhaus anbelangt, das der Tante des Beklagten gehörte, so stellt das LG Verden zunächst fest, daß die Rechnung des Unternehmens, das die Schlüssel geliefert habe, aus dem Vermögen des Fensterbau-Unternehmens (also der KG) gezahlt worden sei. Die Lieferung der Schlüssel sei aber offensichtlich nicht dem Fensterbau-Unternehmen zugute gekommen. Einen gegenteiligen Sachverhalt hätte, so das LG Verden, der Beklagte beweisen müssen. Denn der Geschäftsführer, der auf der Basis des § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz belangt werde, müsse darlegen und beweisen, daß er seinen Pflichten nachgekommen sei[3]. Der Beklagte habe aber gerade nicht nachweisen können, daß sein Verhalten rechtlich in Ordnung gewesen sei.

c) Zu den Gutachterkosten und den Bodenbelägen hatte der Beklagte – wir erinnern uns – vorgetragen, das Fensterbau-Unternehmen habe auch an ihn selbst Schiebetüren geliefert und diese in das private Wohnhaus des Beklagten eingebaut. Die Leistung des Fensterbau-Unternehmens habe Mängel aufgewiesen. Die Gutachterkosten seien angefallen, um diese Mängel im einzelnen zu ermitteln. Die Kosten für die Bodenbeläge seien angefallen, weil die bisherigen Bodenbeläge Schaden genommen hätten – und zwar in einer Weise, die auf den mangelhaften Einbau der Schiebetüren zurückzuführen sei. Das Fensterbau-Unternehmen sei also verpflichtet gewesen, dem Beklagten diese Kosten zu ersetzen. Indem der Beklagte die Rechnungen für das Gutachten und für die Bodenbeläge bezahlt habe, habe er also nur diese Ersatzpflicht des Fensterbau-Unternehmens erfüllt. Diesen Vortrag hielt das LG Verden für nicht nachvollziehbar: Andere Positionen, die ebenfalls durch den mangelhaften Einbau der Schiebetüren verursacht worden seien, seien auf das Privatentnahmekonto des Beklagten gebucht worden. Anders ausgedrückt: Der Beklagte habe andere Rechnungen, welche die mangelhafte Montage der Schiebetüren im privaten Wohnhaus des Beklagten betrafen, selbst als private Rechnungen behandelt und zugegeben, daß die Bezahlung dieser Rechnungen nur ihm selbst zugute komme. Dann sei nicht einzusehen, warum dies ausgerechnet bei den Gutachterkosten zur Mängelerforschung und bei den Bodenbelägen anders liegen solle: Warum solle dem Beklagten ausgerechnet die Erstattung dieser beiden Positionen unter dem Gesichtspunkt der Mängelgewährleistung zustehen? Außerdem müsse der Beklagte etwaige Rechte wegen Mängeln der Schiebetüren gegenüber den Subunternehmern des Fensterbau-Unternehmens geltend machen.

3.   Der zweite Vorwurf: Einzelne Gläubiger zu Unrecht auf Kosten der anderen bevorzugt?

Das Gericht hielt den Beklagten auf der Grundlage von § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB für verpflichtet, die Beträge zu erstatten, die er ausgegeben hatte, um Schulden des Fensterbau-Unternehmens zu bezahlen.

a) Nach § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB darf die Geschäftsführung einer GmbH & Co. KG keine Zahlung für die Gesellschaft leisten, wenn die Gesellschaft in diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Geschieht dies trotzdem, so hat die Geschäftsführung gemäß § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB diese (dann verbotenen) Zahlungen aus eigener Tasche zu erstatten. Dabei ist es völlig gleichgültig, ob derjenige, an den die Zahlung geleistet wurde, einen Anspruch darauf hatte: Das Auszahlungsverbot des § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB besteht im Interesse aller Gesellschaftsgläubiger. Es soll verhindert werden, daß die Masse, die am Ende an alle Gläubiger verteilt werden soll, durch Auszahlungen verringert wird[4]. Es geht daher auch darum, die Bevorzugung einzelner Gläubiger zu verhindern: Wenn die Gesellschaft pleite ist, werden eben (jedenfalls im Grundsatz) alle Forderungen nur noch zum Teil bedient.

b) Die Klage konnte daher, soweit es um die Beträge ging, mit denen der Beklagte Schulden des Fensterbau-Unternehmens bezahlt hatte, nur Erfolg haben, wenn das Fensterbau-Unternehmen tatsächlich zahlungsunfähig oder überschuldet war. Eben dies nahm das LG Verden an: Das Fensterbau-Unternehmen sei in jenem Zeitpunkt, als der Beklagte die Zahlungen veranlaßte, bereits zahlungsunfähig (und damit insolvenzreif) gewesen. Das Fensterbau-Unternehmen habe in dem Zeitpunkt, da der Insolvenzantrag gestellt wurde, Verbindlichkeiten von € 3.735.000 gehabt, darunter € 642.000 aus Arbeitsverhältnissen und € 649.000 aus Steuern. Das Fensterbau-Unternehmen habe seit Mai 2008 (also bereits drei Monate bevor der Insolvenzantrag gestellt wurde) keine Gehälter mehr zahlen können. Im Juni 2008 habe das Fensterbau-Unternehmen € 900.000 und im Juli 2008 € 1 Mio. Verlust gemacht. Das LG Verden stützt sich dabei maßgeblich auf das Gutachten jenes Steuerberaters, das der Kläger vorgelegt und das der Beklagte bei seiner Verteidigung gegen die Klage intensiv bekämpft hatte. Das LG Verden ging, ohne dies eigenständig zu begründen, davon aus, daß das Fensterbau-Unternehmen bereits seit dem 31.12.2007 zahlungsunfähig war.

c) Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte zunächst jene Beträge zu erstatten, die er selbst vereinnahmt und nicht an das Fensterbau-Unternehmen abgeführt, sondern sogleich an einzelne Lieferanten und Arbeitnehmer ausgezahlt habe (insgesamt € 40.000). Damit habe der Beklagte einzelne Gläubiger bevorzugt bedient. Dies sei zwangsläufig zu Lasten anderer Gläubiger gegangen. Die Auszahlung von Löhnen sei auch nicht deshalb gerechtfertigt gewesen, weil der Beklagte sich davon eine Fortführung des Betriebs und nachfolgend eine wirtschaftliche Erholung des Fensterbau-Unternehmens erhofft habe: Die Insolvenzmasse sei allein schon dadurch verkürzt worden, daß der Beklagte das Geld nicht auf das Konto des Fensterbau-Unternehmens eingezahlt, sondern selbst einbehalten habe.

d) Bei den Beträgen, die der Beklagte bar vom Konto des Fensterbau-Unternehmens abgehoben hatte, bevor Insolvenzantrag gestellt wurde, nahm das LG Verden sogar unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten eine Verpflichtung des Beklagten an, diese Beträge zu erstatten. Zum einen liege auch hier eine Auszahlung vor, die nach § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB verboten gewesen sei; der Beklagte sei also abermals nach § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB verpflichtet, diese Beträge zu erstatten. Zum anderen habe der Beklagte gewußt, daß die Barabhebung sich zum Nachteil der übrigen Gläubiger des Fensterbau-Unternehmens auswirke. Der Kläger habe folglich die Barabhebung zu Recht nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO angefochten. Daher, so das LG Verden, sei der Beklagte auch nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, die abgehobenen Beträge zurückzuzahlen.

Bemerkenswert ist, daß das Gericht in diesem Zusammenhang auf die Einwände des Beklagten nicht eingeht. Der Beklagte hatte zwei Abhebungen (€ 2.000 und € 504,98) damit gerechtfertigt, er habe diese Beträge als Gehaltszahlung zu beanspruchen gehabt. Dazu findet sich im Urteil des LG Verden kein Wort. Zu den beiden anderen Positionen (€ 8.000 und € 38.000) wird lediglich ohne ein Wort der Begründung ausgeführt, daß der Beklagte auf diese Beträge keinen Anspruch gehabt habe. Auch die Behauptung des Beklagten, daß er eine Abhebung von € 8.000 nie erhalten habe, wird mit keinem Wort gewürdigt; ebensowenig die Behauptung des Beklagten, daß er die Abhebung von € 38.000 verwendet habe, um Schulden des Fensterbau-Unternehmens zu bezahlen.

e) Bei den Beträgen, die der Beklagte bar vom Konto des Fensterbau-Unternehmens abgehoben hatte, nachdem Insolvenzantrag gestellt worden war, nahm das LG Verden erneut an, daß der Beklagte sowohl nach § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB also auch nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet sei, diese Beträge zurückzuerstatten. Der Beklagte habe keinen Anspruch auf die Zahlung gehabt. Wenn er den Betrag verwendet habe, um das Darlehen zurückzuzahlen, das sein Onkel dem Fensterbau-Unternehmen gewährt hatte, stelle dies die Bevorzugung seines Onkels vor anderen Gläubigern des Fensterbau-Unternehmens dar.

f) Das Gericht gewährte dem Beklagten allerdings noch ein „Trostpflaster“: Hätte der Beklagte nicht die Forderungen einzelner Gläubiger bedient, so hätten diese ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet und darauf möglicherweise Zahlungen erhalten – erfahrungsgemäß allerdings nicht in der vollen Höhe, sondern nur zum Teil (Insolvenzquote). Dadurch, daß der Beklagte die Forderungen schon bedient hatte, mußten diese nicht mehr angemeldet werden. Das hätte die merkwürdige Konsequenz, daß die übrigen Gläubiger jetzt mehr bekämen, als sie bekommen hätten, wenn der Beklagte vor der Insolvenz keinerlei Zahlungen veranlaßt hätte. Die übrigen Gläubiger würden von den verbotenen Auszahlungen dann sogar noch profitieren. Dieses Problem löst das LG Verden im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH[5] wie folgt: Der Geschäftsführer, hier also der Beklagte, muß zwar erst einmal alle verbotenen Auszahlungen erstatten. Er wird aber so behandelt, als stünden nun ihm die Forderungen zu, die er mit jenen Auszahlungen bedient hat. Dem Beklagten wurde also erlaubt, nunmehr eben diese Forderungen selbst zur Insolvenztabelle anzumelden.

4.   Der dritte Vorwurf: Über Reisekostenvorschüsse nicht ordnungsgemäß abgerechnet?

Das LG Verden urteilte, der Beklagte habe gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG Reisekostenvorschüsse in Höhe von € 19.788,99 zu erstatten. Er habe Reisekostenvorschüsse in Höhe von € 58.198,50 erhalten. Für die Dienstreisen, die er unternommen habe, habe er aber nur Ausgaben in Höhe von € 31.877,40 belegt. Der Beklagte habe zwar weitere Quittungen zu den Prozeßakten gereicht. Die damit belegten Ausgaben müsse er aber nunmehr im Insolvenzverfahren geltend machen.

II.   Die Entscheidung des OLG Celle

1.   Der erste Vorwurf: Private Rechnungen auf Unternehmenskosten bezahlt?

Wir erinnern uns: Bei den Positionen, bei denen es um den Vorwurf ging, der Beklagte habe private Rechnungen auf Unternehmenskosten bezahlt, hatte der Beklagte mehrere Verteidigungslinien ins Feld geführt. Das OLG Celle befaßte sich nur mit einer einzigen davon, nämlich mit dem Einwand, nicht der Beklagte, sondern der Mehrheitsgesellschafter habe die Zahlungen veranlaßt. Das, so das OLG Celle, ändere nichts daran, daß die Auszahlungen rechtswidrig blieben. Und dafür sei der Beklagte persönlich verantwortlich – und zwar selbst dann, wenn die Überweisungen vom Mehrheitsgesellschafter ausgeführt worden seien. Denn es genüge für eine persönliche Verantwortlichkeit, daß der Beklagte zu dieser Überweisung Anlaß gegeben habe. Und dafür spreche, daß die Leistungen ausschließlich ihm zugute gekommen seien. Auch auf ein angebliches Einverständnis des Mehrheitsgesellschafters könne der Beklagte sich nicht berufen. Es stehe nicht einmal fest, daß der Mehrheitsgesellschafter gewußt habe, wem die Leistungen, für die das Geld bezahlt worden sei, zugute gekommen seien. Jedenfalls habe der Beklagte hierzu nichts vorgetragen. Der Mehrheitsgesellschafter könne daher gar nicht mit dem Willen gehandelt haben, dem Beklagten etwas zugute kommen zu lassen. Und schließlich seien die Positionen „Gutachterkosten“ und „Bodenbeläge“ nach Eintritt der Insolvenzreife bezahlt worden (also als das Fensterbau-Unternehmen bereits pleite gewesen sei). Spätestens jetzt hätten diese beiden Rechnungen überhaupt nicht mehr bezahlt werden dürfen.

2.   Der zweite Vorwurf: Einzelne Gläubiger zu Unrecht auf Kosten der anderen bevorzugt?

Bevor das OLG Celle die Berufung des Beklagten zurückwies, hatte es die Einschätzung geäußert, daß das Fensterbau-Unternehmen jedenfalls aus einem Grund insolvenzreif gewesen sei: Das Fensterbau-Unternehmen habe dem Finanzamt mehr als € 800.000 an rückständiger Umsatzsteuer geschuldet. Die Umsatzsteuer sei nicht bezahlt worden. Daraus lasse sich schließen, daß das Fensterbau-Unternehmen zahlungsunfähig gewesen sei. Einschlägig sei hier § 17 Abs. 2 Satz InsO: Danach liegt Zahlungsunfähigkeit in der Regel vor, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat.

Um den nachfolgenden Gedankengang des OLG Celle zu verstehen, ist an einige Grundsätze zu erinnern, die der BGH zur Interpretation des Merkmals „Zahlungsunfähigkeit“ in § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO aufgestellt hat. Der BGH hat insoweit folgendes ausgeführt: (1) Die Zahlungen sind eingestellt, wenn erhebliche fällige Verbindlichkeiten bestehen und diese bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichen sind; dabei genügt eine einzige Verbindlichkeit, wenn diese eine erhebliche Höhe erreicht[6]. (2) Wenn der Schuldner einmal seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), erlangt er seine Zahlungsfähigkeit erst wieder, wenn er die Zahlungen wieder aufnimmt[7]. (3) Bei der Feststellung, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, dürfen jedoch „Forderungen, die rechtlich oder auch nur tatsächlich – also ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind, bei der Feststellung der Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden“[8]. Folglich darf bei der Prüfung, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, „eine Forderung, die früher ernsthaft eingefordert war, nicht mehr berücksichtigt werden, wenn inzwischen ein Stillhalteabkommen – das keine Stundung im Rechtssinne enthalten muß – mit dem Gläubiger geschlossen wurde“[9]. Wenn also der Schuldner eine Forderung nicht begleicht, der Gläubiger aber damit einverstanden ist, daß sie vorerst nicht beglichen wird, ist sie im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht fällig; aus der Tatsache, daß sie nicht erfüllt wird, darf dann eben nicht auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden[10]. Einfacher – und etwas vergröbert – ausgedrückt: Wer seine Schulden nicht bezahlt, ist pleite, es sei denn, er schafft es, seine Gläubiger dazu zu bewegen daß sie die Füße stillhalten. Der BGH hatte sich im Zusammenhang mit § 17 InsO auch speziell zu Steuerforderungen geäußert und dabei folgendes ausgeführt[11]: Wenn über die Forderung ein Steuerbescheid existiert, das Finanzamt dessen Vollziehung aber aussetzt, darf die Steuerforderung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden. Die Finanzbehörde gibt nämlich, so der BGH, „mit der Aussetzung zu erkennen, daß sie nicht beabsichtigt, den Bescheid durchzusetzen, solange dessen Rechtmäßigkeit im Streit steht. Ungeachtet ihrer rechtlichen Möglichkeiten sieht sie sich – aus autonomen Gründen – an der Durchsetzung ihrer Forderung gehindert und bringt dies mit der Aussetzungsentscheidung auch zum Ausdruck. In gleicher Weise wie bei einer stundungsähnlichen Vereinbarung wird für den Zeitraum der Aussetzung der Vollziehung eine Begleichung der fälligen Forderung durch den Schuldner nicht erwartet.“

Aus diesen Rechtsprechungsgrundsätzen zieht das OLG Celle für den vorliegenden Fall die folgenden Schlüsse: Das Fensterbau-Unternehmen habe seine Zahlungen eingestellt; denn eine Steuerschuld von erheblichem Volumen sei nicht beglichen worden. Nun hatte sich der Beklagte gegen diese Einschätzung mit der Begründung gewehrt, die Umsatzsteuer sei in Wirklichkeit nicht geschuldet gewesen. Im Fachjargon: Die Soll-Besteuerung habe auf Ist-Besteuerung umgestellt werden müssen[12]. Außerdem habe das Finanzamt die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides ausgesetzt (will sagen: das Finanzamt habe zugesagt, die Steuerschuld vorerst nicht zwangsweise durchzusetzen). Diese Einwände ließ das OLG Celle nicht gelten. Die Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners, der fällige Steuern nicht bezahlt habe, werde nämlich nicht schon dadurch beseitigt, daß das Finanzamt die Vollziehung eines Steuerbescheides aussetze. Die Zahlungsunfähigkeit werde vielmehr nur und erst dann beseitigt, wenn das Finanzamt die Vollziehung gerade deshalb aussetze, weil es selbst an der Rechtmäßigkeit dieses Bescheides Zweifel hege. Solche Zweifel habe das Finanzamt im vorliegenden Fall aber gerade nicht zu erkennen gegeben. Die Umsatzsteuer sei vom Finanzamt mittels eines Steuerbescheides festgesetzt worden. Der Steuerbescheid sei bereits bestandskräftig gewesen (was soviel bedeutet wie: Die Fristen für Rechtsbehelfe, um sich gegen den Bescheid zu wehren, seien seinerzeit bereits abgelaufen und es sei daher für jede Gegenwehr zu spät gewesen). Das Fensterbau-Unternehmen habe sich gegen die Festsetzung der Steuer nicht gewehrt. Einfach er ausgedrückt: Grundsätzlich ist nach Ansicht des OLG Celle ein Unternehmen zahlungsunfähig (also pleite), wenn das Finanzamt Steuern festgesetzt hat und das Unternehmen diese Steuern nicht bezahlt. Etwas anderes gilt nach Ansicht des OLG Celle nur, wenn das Finanzamt hinterher erklärt, daß es selbst nicht mehr sicher ist, ob es die Steuer wirklich verlangen kann. Einen solchen Fall meinte das OLG Celle hier nicht feststellen zu können.

Da aber nun, so führt das OLG Celle weiter aus, das Fensterbau-Unternehmen pleite gewesen sei, habe der Beklagte als Geschäftsführer keine Auszahlungen mehr veranlassen dürfen – auch nicht an jene Personen, die tatsächlich etwas von dem Fensterbau-Unternehmen zu beanspruchen hatten. Zahlungen an Lieferanten habe der Beklagte insbesondere nicht deshalb leisten dürfen, weil dies erforderlich gewesen sei, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. Denn zum einen sei zumindest möglich, daß das Fensterbau-Unternehmen die noch laufenden Aufträge mit den schon vorhandenen Lagerbeständen hätte erfüllen können; Gegenteiliges habe der Beklagte nicht vorgetragen. Zum anderen habe der Beklagte jederzeit damit rechnen müssen, daß die Arbeitnehmer des Fensterbau-Unternehmens – die ja immerhin monatelang kein Gehalt bekommen hätten – von jetzt auf gleich ihre Arbeit einstellten. Zu den € 8.000, die vor Insolvenzantragstellung bar abgehoben wurden, führte das OLG Celle aus, der Beklagte habe nicht substantiiert (also nicht konkret genug) vorgetragen, daß er diesen Betrag in die Kasse der Gesellschaft eingezahlt habe. Zu den € 38.000, die der Beklagte dazu verwendet hatte, ein Darlehen seines Onkels zurückzuzahlen, führt das OLG Celle aus, diese Auszahlung habe der Beklagte angesichts dessen, daß das Fensterbau-Unternehmen pleite gewesen sei, nicht mehr veranlassen dürfen. Das OLG Celle bezweifelt außerdem, daß der Beklagte das Geld überhaupt an seinen Onkel weitergeleitet hatte: Dies habe der Beklagte weder dargetan noch bewiesen.

3.   Der dritte Vorwurf: Über Reisekostenvorschüsse nicht ordnungsgemäß abgerechnet?

Zu den Reisekosten führt das OLG Celle zweierlei aus: Erstens habe es sich bei den Belegen, die der Beklagten eingereicht habe, zu einem erheblichen Teil um Eigenbelege gehandelt, die der Beklagte selbst ausgestellt habe und aus denen sich die betriebliche Veranlassung der Ausgaben nicht entnehmen lasse. Zweitens habe der Beklagte es unterlassen, über die Reisekostenvorschüsse zeitnah abzurechnen. Damit habe der Beklagte seine Geschäftsführerpflichten verletzt und sei daher nach § 43 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, die Vorschüsse zurückzuerstatten.

Der Beklagte könne gegen diesen Erstattungsanspruch auch nicht mehr jene Belege ins Feld führen, die das LG Verden nicht mehr berücksichtigt habe. Denn selbst wenn hinter diesen Belegen tatsächlich Reiseausgaben stünden, die dem Beklagten mit Rücksicht auf seine Tätigkeit als Geschäftsführer entstanden seien, kämen darauf gestützte Einwände des Beklagten gegen seine Schadensersatzpflicht jetzt zu spät. Das OLG Celle wendet hier zu Nachteil des Beklagten § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an. Damit hat es die folgende Bewandtnis: Wenn zwei Personen sich gegenseitig Geld schulden, kann nach § 387 BGB – jedenfalls grundsätzlich – jeder von ihnen die Aufrechnung erklären, soweit sich die Forderungen der Höhe nach decken. Diese Erklärung bedeutet: „Wir sind quitt“. Diese Erklärung bringt nach § 389 BGB die Forderungen beider Seiten zum Erlöschen. Das Recht, die Aufrechnung zu erklären, bleibt nach § 94 InsO auch dann bestehen, wenn über das Vermögen einer der Parteien das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Die Aufrechnung scheidet aber nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO aus, wenn die Forderung, die der Insolvenzmasse zusteht, früher fällig wird als die Gegenforderung, die zur Aufrechnung gestellt werden soll. Wenn also im Zeitpunkt 1 jemand dem Insolvenzschuldner (bzw. dann später der Insolvenzmasse) etwas schuldet und erst im Zeitpunkt 2 seinerseits vom Insolvenzschuldner (bzw. von der Insolvenzmasse) etwas verlangen kann, kann er keine Aufrechnung erklären. Auf unseren Fall gemünzt: Wenn der Beklagte erst die Rückzahlung von Reisekostenvorschüssen schuldete und sein eigener Anspruch auf Erstattung von Reisekosten erst später fällig wurde, konnte er nicht aufrechnen. Er mußte dann die Vorschüsse zurückzahlen und darauf hoffen, daß er seine Reisekosten noch irgendwie aus der Insolvenzmasse erstattet bekommt. Eben dies nimmt das OLG Celle hier an: Der Beklagte sei mit jenen Belegen, die das LG Verden nicht berücksichtigt habe, viel zu spät um die Ecke gekommen, nämlich erst während des Prozesses, als das Fensterbau-Unternehmen längst pleite gewesen und das Insolvenzverfahren längst eröffnet worden sei. Da der Beklagte in diesem Umfang seine Reisekosten erst jetzt abgerechnet habe, könne er auch erst jetzt Erstattung verlangen. Diesen Erstattungsanspruch könne er aber nicht mehr gegen seine Schadensersatzpflicht aus § 43 Abs. 2 GmbHG aufrechnen.

III.   Die Entscheidung des BGH

Gegen den Beschluß des OLG Celle, die Berufung zurückzuweisen, legte der Beklagte eine sog. Nichtzulassungsbeschwerde ein. Er erstrebte mit dieser Beschwerde, daß der BGH die Revision zuließ. Wäre es dazu gekommen, so wäre es zu einer Revisionsverhandlung gekommen, in denen die Einwände des Beklagten gegen den Beschluß des OLG Celle im einzelnen erörtert worden wären. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Anwalt des Beklagten eingehend begründet. Der BGH machte jedoch kurzen Prozeß: Es liege kein Grund vor, die Revision zuzulassen. Der Senat (so nennt man die Spruchkörper beim BGH) habe die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung werde nach § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO (= Zivilprozeßordnung) abgesehen. Mit diesem Schriftstück, das insgesamt nicht mehr als zwei Seiten umfaßt, wies der BGH die Beschwerde des Beklagten zurück.

Warum handelt es sich um Fehlentscheidungen?

I.     Die Entscheidung des LG Verden

Die Entscheidung des LG Verden ist in einigen Punkten schon in sich nicht schlüssig. Vor allem aber hat das LG Verden auf breiter Fläche Beweisangebote des Beklagten ignoriert und damit das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) des Beklagten verletzt.

1.   Der erste Vorwurf: Private Rechnungen auf Unternehmenskosten bezahlt?

a) Zur Rechnung über die fünf Nachschlüssel für das Wohnhaus der Tante des Beklagten hatte sich der Beklagte wie folgt verteidigt: Die Rechnung sei erstens nur abgezeichnet, aber nicht bezahlt worden. Zweitens habe nicht er selbst, sondern sein Mitgesellschafter (also jener, der die Mehrheit der Anteile hielt) die Rechnung abgezeichnet. Drittens habe die Tante des Beklagten diese Schlüssel ihrerseits ordnungsgemäß beim Fensterbau-Unternehmen bestellt. Die Leistung sei also nicht dem Beklagten privat, sondern dem Fensterbau-Unternehmen zugute gekommen. Deshalb habe das Fensterbau-Unternehmen die Nachschlüssel aus betrieblich veranlaßten Gründen bestellt: Es habe diese Schlüssel benötigt, um seinen Vertrag mit der Tante des Beklagten zu erfüllen. Jene Tante sei also eine ganz normale Kundin des Fensterbau-Unternehmens gewesen. Zum Beweis dieses Vortrags hatte der Beklagte seine Tante als Zeugin benannt.

Diesem Sachvortrag hätte das LG Verden nachgehen müssen, und zwar in allen Punkten:

  • Wenn die Rechnung gar nicht aus dem Vermögen des Fensterbau-Unternehmens gezahlt wurde, fiel der Vorwurf, dem Fensterbau-Unternehmen sei durch unsorgfältige Geschäftsführung ein Schaden entstanden, in sich zusammen. Zwar mag es sein, daß es am Beklagten lag, vorzutragen, daß und inwiefern er seinen Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer genügt hat. Jedenfalls aber die Behauptung, dem Fensterbau-Unternehmen sei ein Schaden entstanden, hätte der Kläger darlegen und beweisen müssen. Der Kläger hätte daher Beweis dafür anbieten müssen, daß die Rechnung des Lieferanten überhaupt aus der Kasse des Fensterbau-Unternehmens bezahlt wurde. Der Kläger hatte für diese Behauptung aber keinen Beweis angeboten. Allein die Tatsache, daß die Rechnung – von wem auch immer – abgezeichnet worden war, genügt dafür nicht.
  • Ein Schaden war dem Fensterbau-Unternehmen jedenfalls dann nicht entstanden, wenn das Fensterbau-Unternehmen die fünf Nachschlüssel benötigte, um ihren Vertrag mit der Tante des Beklagten zu erfüllen. Der Beklagte hatte vorgetragen, daß es zwischen seiner Tante und dem Fensterbau-Unternehmen eine entsprechende Geschäftsbeziehung gab. Er hatte seine Tante dafür als Zeugin benannt. Jedenfalls diesem Beweisangebot hätte das LG Verden nachgehen müssen.
  • Nicht nur bei dieser, sondern auch bei anderen Positionen hatte der Beklagte wiederholt folgenden Gesichtspunkt vorgetragen und besonders betont: Im absoluten Regelfall seien Zahlungen aus dem Vermögen des Fensterbau-Unternehmens nicht vom Beklagten, sondern vom Mehrheitsgesellschafter veranlaßt worden. Der Beklagte habe Zahlungen nur im Ausnahmefall auf den Weg gebracht, dann nämlich, wenn der Mehrheitsgesellschafter verhindert gewesen sei. Eben dies hatte sogar die Beweisaufnahme vor dem LG Verden ergeben: Frühere Mitarbeiter des Fensterbau-Unternehmens hatten entsprechend ausgesagt. Er hatte auch nicht vorgetragen, daß der Beklagte die Nachschlüssel selbst bestellt hatte. Selbst wenn man also zugrunde legen wollte, daß dem Fensterbau-Unternehmen ein Schaden entstanden war, war in keiner Weise schlüssig vorgetragen worden, daß gerade der Beklagte diesen Schaden verursacht hatte. Der BGH hatte zu einer früheren Gesetzesfassung[13] ausgesprochen, daß eine Haftung wegen verbotener Auszahlungen bei Insolvenzreife nur in Betracht kommt, wenn der betreffende Gesellschafter bzw. Geschäftsführer die Zahlung veranlaßt habe[14]. Eine solche Veranlassung habe der Insolvenzverwalter, der den Erstattungsanspruch geltend mache, darzulegen und zu beweisen[15]. Eben dies war hier nicht geschehen.

b) Zur Rechnung für das Gutachten, mit dem Mängel am Wohnhaus des Beklagten festgestellt wurden, hatte sich der Beklagte damit verteidigt, das Fensterbau-Unternehmen hätte in seinem Wohnhaus Schiebetüren eingebaut und dabei Fehler gemacht, die zu Schäden am Wohnhaus geführt hätten. Für diesen Vortrag hatte der Beklagte Beweis angeboten, indem er beantragt hatte, die Akte aus einem selbständigen Beweisverfahren beizuziehen, in dem es um die Mängel an ebendiesem Fenster ging; außerdem hatte er die Vernehmung mehrerer Zeugen beantragt. Die Zahlung an die Gutachterfirma sei auch nicht vom Beklagten, sondern vom Mehrheitsgesellschafter des Unternehmens veranlaßt worden. Aus den Akten geht tatsächlich hervor, daß die Rechnung für das Gutachten durch den Mehrheitsgesellschafter abgezeichnet wurde.

Auch diesem Sachvortrag hätte das LG Verden nachgehen müssen:

  • Wenn es stimmte, daß das Fensterbau-Unternehmen im Wohnhaus des Beklagten mangelhafte Schiebetüren geliefert und diese auch noch fehlerhaft montiert hatte, konnte der Beklagte vom Fensterbau-Unternehmen Ersatz für die Gutachterkosten verlangen. Man kann sich allenfalls darüber streiten, ob dieser Anspruch sich schon aus § 635 Abs. 2 BGB ergibt[16] oder aber aus § 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB[17]; nähere Ausführungen dazu würden indes hier den Rahmen sprengen. Wenn aber der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten hatte, war mit der Zahlung nur eine Verbindlichkeit des Fensterbau-Unternehmens gegenüber dem Beklagten erfüllt worden. Dem Fensterbau-Unternehmen war in diesem Fall kein Schaden entstanden. Daher hätte das LG Verden diesem Vortrag des Beklagten nachgehen müssen. Es hätte sich nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, andere Positionen, die ebenso den mangelhaften Fenstereinbau beträfen, seien als Privatentnahme gebucht worden. Denn diese Vorgehensweise des LG Verden läuft auf eine vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus. Es paßt zwar in der Tat nicht recht zusammen, wenn der Beklagte sowohl vortrug, er habe wegen der Gutachterkosten und der Bodenbeläge Mängelansprüche gegen das Fensterbau-Unternehmen, als auch geltend machte, er habe sich diese beiden Positionen auf sein Gehalt anrechnen lassen (siehe zu letzterem sogleich). Angesichts der Beweisangebote des Beklagten hätte das LG Verden sich aber nicht damit begnügen dürfen, diesen Widerspruch festzustellen.
  • Der Beklagte hatte außerdem vorgetragen, daß die Zahlung an die Gutachterfirma dem Privatentnahmekonto des Beklagten belastet wurde. Das LG Verden stellt im hier besprochenen Urteil an anderer Stelle (S. 14 Mitte) selbst fest, daß diese Privatentnahmen wirtschaftlich nicht das Fensterbau-Unternehmen belasteten und in ihnen daher kein Schaden des Fensterbau-Unternehmens liegt. Aus den Akten geht hervor, daß der Betrag, der an die Gutachterfirma bezahlt wurde, als Privatentnahme gebucht wurde. Eben dies hatte der Beklagte auch vorgetragen. Das LG Verden hat dies sogar selbst gesehen (S. 13 des Urteils). Dann hätte es daraus den Schluß ziehen müssen, daß die Gutachterkosten das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens wirtschaftlich nicht belasteten.
  • Abermals hätte das LG Verden seiner Entscheidung nicht die Annahme zugrunde legen dürfen, der Beklagte habe die Zahlung veranlaßt. Denn erstens hatte der Beklagte eben dies bestritten. Zweitens hatte er vorgetragen, daß Zahlungen im absoluten Regelfall nicht von ihm, sondern vom Mehrheitsgesellschafter veranlaßt wurden. Dies wurde sogar durch die spätere Beweisaufnahme erhärtet. Da die Rechnung der Gutachterfirma nachweislich vom Mehrheitsgesellschafter abgezeichnet wurde, sprach alles dafür, daß gerade diese Rechnung auf jeden Fall auf Veranlassung des Mehrheitsgesellschafters bezahlt wurde. Gegenteiliges hatte der Kläger nicht einmal vorgetragen.

c) Ähnliches gilt für die Bodenbeläge. Wenn es stimmte, daß die alten Bodenbeläge im Wohnhaus des Beklagten wegen der mangelhaft eingebauten Schiebetüren Schaden genommen hatten, hatte der Beklagte gegen das Fensterbau-Unternehmen einen Anspruch darauf, daß ihm die Kosten für neue Bodenbeläge ersetzt wurden (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wenn aber der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Bodenbeläge hatte, war mit der Zahlung nur eine Verbindlichkeit des Fensterbau-Unternehmens gegenüber dem Beklagten erfüllt worden. Dem Fensterbau-Unternehmen war in diesem Fall kein Schaden entstanden. Abermals hätte das LG Verden sich nicht damit zufriedengeben dürfen, daß andere Rechnungen, die den mangelhaften Fenstereinbau betrafen, als Privatentnahme verbucht wurden. Und abermals hätte das LG Verden aus der Tatsache, daß die Rechnung für die Bodenbeläge als Privatentnahme gebucht wurde, den Schluß ziehen müssen, daß jedenfalls aus diesem Grund dem Fensterbau-Unternehmen kein Schaden entstanden ist. Der Beklagte hatte eine solche Privatentnahme vorgetragen, und aus den Akten geht hervor, daß auch die Bezahlung der Bodenbeläge als Privatentnahme gebucht wurde.

d) Alles in allem hat das LG Verden daher den Sachverhalt unzureichend aufgeklärt. In dem Versäumnis, dem Kläger einen Nachweis dafür abzuverlangen, daß die Nachschlüssel von dem Fensterbau-Unternehmen bezahlt wurden, liegt eine unzutreffende Handhabung des § 43 Abs. 2 GmbHG: Diese Vorschrift wurde angewendet, obwohl der Kläger einen Schaden der Gesellschaft weder schlüssig vorgetragen noch unter Beweis gestellt hatte. In dem Versäumnis, zu den beiden anderen Positionen (Gutachterfirma und Bodenbeläge) die Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren beizuziehen und die Zeugen zu vernehmen, die der Beklagte benannt hatte, liegt eine Verletzung des § 286 ZPO: Das LG Verden hat sich seine Überzeugung auf der Basis einer unvollständigen Beweislage gebildet. Außerdem ist das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt worden, weil das LG Verden seinen Beweisangeboten nicht nachgegangen ist. In dem Versäumnis, aufzuklären, ob die Zahlungen für Gutachten und Bodenbeläge vom Beklagten selbst veranlaßt wurden, liegt abermals eine unzutreffende Handhabung des § 43 Abs. 2 GmbHG: Diese Vorschrift wurde angewendet, obwohl nicht einmal ein Verhalten des Beklagten identifiziert wurde, das den angeblichen Schaden verursacht haben könnte.

e) Außerdem verletzt das Urteil des LG Verden die Vorschrift des § 634 Nr. 4 BGB sowie jene des § 278 S. 1 BGB, soweit es um die Gutachterkosten und die Bodenbeläge geht. Das LG Verden scheint seinem Urteil die Annahme zugrunde zu legen, daß nicht das Fensterbau-Unternehmen selbst für die mangelhafte Lieferung und fehlerhafte Montage der Schiebetüren verantwortlich sei. Vielmehr habe das Fensterbau-Unternehmen Subunternehmer eingesetzt, und diese hätten die Mängel zu verantworten. Das ist rechtlich in keiner Weise haltbar. Für Mängel eines Gewerks ist der Auftragnehmer zuständig, mit dem der Auftraggeber einen Vertrag geschlossen hat. Der Beklagte hatte einen Vertrag nur mit dem Fensterbau-Unternehmen selbst und nicht mit irgendwelchen Subunternehmern. Also hatte das Fensterbau-Unternehmen selbst nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts (§§ 633, 634 BGB) für die Mängel an den Schiebetüren einzustehen und insbesondere nach §§ 634 Nr. 4, 280 I BGB selbst die Schäden zu ersetzen, die sie dabei schuldhaft verursacht hatte. Sofern die Mängel von Subunternehmern zu verantworten sind, geht dies mit dem Fensterbau-Unternehmen selbst heim. Die Subunternehmer sind in diesem Fall Erfüllungsgehilfen des Fensterbau-Unternehmens. Wenn ein Erfüllungsgehilfe Fehler macht, haftet nach § 278 S. 1 BGB derjenige, der ihn eingesetzt hat. Das Fensterbau-Unternehmen war also selbst für die Fehler seiner Subunternehmer verantwortlich. Der Beklagte konnte seine Rechte wegen der Mängel an den Schiebetüren daher selbstverständlich gegen das Fensterbau-Unternehmen richten.

2.   Der zweite Vorwurf: Einzelne Gläubiger zu Unrecht auf Kosten der anderen bevorzugt?

Das LG Verden hätte mit der von ihm gegebenen Begründung nicht zu dem Ergebnis gelangen dürfen, daß das Fensterbau-Unternehmen bereits insolvenzreif war. Außerdem erscheint die Handhabung der §§ 131, 143 InsO einerseits und der §§ 177a, 130a HGB in sich widersprüchlich.

a) Das LG Verden stützt sich ausdrücklich auf das Gutachten, das der Kläger hierzu vorgelegt hatte, und geht mit keinem Wort auf die Einwände ein, die der Beklagte dagegen erhoben hatte. Diese Einwände lauteten wie folgt:

  • Das Gutachten, das der Kläger zum Beleg der Insolvenzreife der Gesellschaft vorgelegt habe, sei in Wirklichkeit ein Parteigutachten gewesen. Die Insolvenzverwalter-Kanzlei, welcher der Kläger angehört, und die Steuerberatungs-GmbH, bei welcher der Steuerberater tätig ist, gehörten demselben Konzern an. Das Gutachten sei daher weder objektiv noch neutral. Vielmehr sei der Gutachter parteiisch. Dies hatte der Beklagte auch vor dem LG Verden vorgetragen und beantragt, daß zur Frage, ob das Fensterbau-Unternehmen wirklich insolvenzreif war, ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt wird.
  • Das Gutachten, das der Kläger vorgelegt habe, sei auch inhaltlich völlig unbrauchbar. Dabei hatte der Beklagte insbesondere die Art und Weise gerügt, wie das Gutachten den angeblichen Verlust berechnete, den das Fensterbau-Unternehmen gemacht haben soll: Bei dieser Berechnung sei eine Rechnung im Betrag von ca. 4,3 Mio., die das Unternehmen noch im Juni 2008 an das Land Berlin gestellt habe und von der 2,8 Mio. bereits bezahlt gewesen seien, nicht berücksichtigt worden – und zwar weder der bezahlte noch der nicht bezahlte Teil. Dieser angebliche Verlust sei in die Gesamteinschätzung des Gutachters eingeflossen, daß die Gesellschaft zwischen 2006 und 2008 außerstande gewesen sei, aus eigener Kraft ihre Liquiditätsunterdeckung auszugleichen.
  • Auch die Staatsanwaltschaft hatte gegen den Beklagten ermittelt. Solche Ermittlungen liegen in Fällen wie dem hier gegebenen durchaus nahe. Wo der Vorwurf im Raum steht, daß der Geschäftsführer das Geld des Unternehmens ausgegeben hat, obwohl das Unternehmen bereits pleite war, liegt nämlich meistens der Verdacht in der Luft, daß der Geschäftsführer sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar gemacht hat. Das Gesetz (§ 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB) schreibt für die GmbH & Co. KG vor, daß ihre Geschäftsleitung von sich aus die Eröffnung Insolvenzverfahrens beantragen muß, sobald das Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Hinter dieser Regelung steht ein einleuchtender Gedanke: Wenn die Gesellschaft wirtschaftlich am Ende ist, muß der Laden dicht gemacht werden, bevor alles noch schlimmer wird. Wenn der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG dieser Pflicht nicht nachkommt, macht er sich strafbar. Genau diesem Verdacht ging die Staatsanwaltschaft auch hier nach und prüfte, ob der Beklagte einen solchen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. In der Tat erging zunächst ein Strafbefehl gegen den Beklagten. Darin wurde der Beklagte wegen Insolvenzverschleppung zu einer Geldstrafe verurteilt. Dem Strafbefehl lag abermals das Gutachten zugrunde, welches der Kläger später in jenem Prozeß vorlegte, der zum hier besprochenen Urteil führte. Der Beklagte legte jedoch Einspruch gegen den Strafbefehl ein und erhob, vertreten durch seine Anwälte, erhebliche Einwände gegen dieses Gutachten. Die Anwälte des Beklagten kamen in seinen Schriftsätzen zu dem Ergebnis, daß das Fensterbau-Unternehmen nicht pleite war und der Beklagte daher keinen Insolvenzantrag stellen mußte. Auf den Einspruch des Beklagten wurde schließlich das Strafverfahren gegen den Beklagten nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Aus diesem Vorgehen darf geschlossen werden, daß das Gericht (seinerzeit das Amtsgericht Achim) und die Staatsanwaltschaft die Einwände gegen besagtes Gutachten mindestens zu einem erheblichen Teil für durchgreifend erachteten. Dies alles hatte der Beklagte auch schon vor dem LG Verden vorgetragen und dabei den Einstellungsbeschluß sowie die Stellungnahme, die seine Anwälte im Ermittlungsverfahren zu jenem Gutachten abgegeben hatten, dem Gericht im hier einschlägigen Verfahren vorgelegt.
  • In der Sache sei das Fensterbau-Unternehmen nicht zahlungsunfähig gewesen, weil im Zuge der Sanierungsverhandlungen zahlreiche Gläubiger bereit gewesen seien, ihre Forderungen einstweilen nicht geltend zu machen. Zum Beweis dieser – in den Schriftsätzen sehr detailliert vorgetragenen – Darstellung hatte der Beklagte zahlreiche Zeugen benannt. Außerdem hatte er beantragt, dem Kläger nach § 421 ZPO aufzugeben, die Korrespondenz mit den Gläubigern bei Gericht vorzulegen.

Es lag auf der Hand, daß das LG Verden diesen Einwänden nachgehen mußte: Wenn das Fensterbau-Unternehmen nicht pleite war, fiel das gesamte Klagevorbringen in bezug auf die Barabhebungen des Beklagten restlos in sich zusammen. Weder ließ sich dann nämlich ein Anspruch auf Erstattung verbotener Auszahlungen (§ 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB) noch eine Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) und ein darauf gestützter Rückgewähranspruch (§ 143 InsO) stützen. Das LG Verden holte jedoch kein Sachverständigengutachten ein und ignorierte sowohl den Einstellungsbeschluß der Staatsanwaltschaft als auch die Stellungnahme, welche die Anwälte des Beklagten zu dem Kläger-Gutachten im Ermittlungsverfahren abgegeben hatten und die der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit ausdrücklich zu seiner Verteidigung gegen die Klage ins Feld geführt hatte. Mehr noch: Die Passagen, in denen das LG Verden seine Auffassung begründet, daß das Fensterbau-Unternehmen zahlungsunfähig gewesen sei, werden vom LG Verden aus dem Kläger-Gutachten übernommen, ohne dieses Gutachten und die darin enthaltenen Angaben kritisch zu hinterfragen. Dies überrascht um so mehr, als das LG Verden noch mit Beschluß vom 3.3.2014 dem Kläger aufgegeben hatte, zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ergänzend (d. h. über das Gutachten hinaus) vorzutragen. Objektivität und Neutralität des Gutachtens wurden vom LG Verden nicht auch nur ansatzweise in Zweifel gezogen, obwohl der Beklagte greifbare Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen hatte, daß der Verfasser des Gutachtens parteiisch war. Auf den Einwand, daß die Gläubiger zur Stundung ihrer Forderungen bereit waren, ging das LG Verden mit keinem Wort ein. Mit diesem Vorgehen hat das LG Verden das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt.

Man kann jetzt freilich noch eine kritische Frage stellen: Warum hatte das Fensterbau-Unternehmen am 19.8.2008 auch einen eigenen Insolvenzantrag gestellt? Hat nicht damit die Geschäftsführung – der ja auch der Beklagte angehörte – selbst zugegeben, daß das Fensterbau-Unternehmen wirtschaftlich am Ende war? Dazu muß man folgendes wissen: Die Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG sind nach § 177a HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB verpflichtet, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist. Versäumen sie dies, machen

sie sich strafbar (§ 15a Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 InsO). Hätten die beiden Geschäftsführer des Fensterbau-Unternehmens keinen Insolvenzantrag gestellt, hätten sie sich der Gefahr ausgesetzt, mit einem Bein im Knast zu stehen. Denn sie konnten nicht ohne weiteres darauf hoffen, daß man ihnen glaubte, wenn sie vortrugen, das Fensterbau-Unternehmen sei doch eigentlich wirtschaftlich lebensfähig gewesen. Kurzum: Der Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt sich nicht zwangsläufig damit, daß die Geschäftsführer von der Insolvenzreife überzeugt sind; er erklärt sich viel plausibler damit, daß die Geschäftsführer Angst vor strafrechtlicher Verfolgung haben.

b) Der Umgang mit den Vorschriften, aus denen das LG Verden den Anspruch des Klägers wegen der Barzahlungen des Beklagten herleitet, ist aber auch in sich nicht schlüssig. Das LG Verden zog den Vortrag des Beklagten, daß er mit dem bar abgehobenen Geld Schulden des Fensterbau-Unternehmens bezahlt habe, offensichtlich nicht in Zweifel. Gleichzeitig meinte es aber, der Beklagte sei schon deshalb zur Erstattung der abgehobenen Beträge verpflichtet, weil er selbst Empfänger dieser Beträge sei. Das paßt ganz eindeutig nicht zusammen. Wenn der Geschäftsführer Geld vom Konto der Gesellschaft abhebt, um Schulden der Gesellschaft zu bezahlen, zahlt er dieses Geld nicht an sich aus. Vielmehr übt er Besitz an den abgehobenen Geldscheinen für die Gesellschaft aus. Man spricht hier auch vom sogenannten Organbesitz: Der Geschäftsführer besitzt die Sache – hier: die Geldscheine – als Organ der Gesellschaft. Allein die Barabhebung führt folglich noch nicht dazu, daß irgend etwas aus dem Vermögen der Gesellschaft abfließt. Es stimmt daher auch nicht, daß schon die Abhebung der hier in Rede stehenden Beträge schon für sich genommen die Insolvenzmasse verkürzt: Bargeld, das der Geschäftsführer für die Gesellschaft besitzt, befindet sich im Vermögen der Gesellschaft.

Damit fehlte der Annahme des LG Verden, der Kläger habe die Barabhebungen nach § 131 InsO anfechten und vom Beklagten nach § 143 InsO zurückfordern können, jegliche Grundlage. Die einzigen Abhebungen, die wirklich in das Vermögen des Beklagten flossen, betrafen die Beträge von € 2.000 und von € 504,98. Der Beklagte hatte hierzu behauptet, es habe sich um Gehaltsabschläge gehandelt. Das LG Verden ist hierauf mit keinem Wort eingegangen. Es hätte aber hierauf eingehen müssen. Denn wenn es stimmte, daß der Beklagte gegenüber dem Fensterbau-Unternehmen einen Anspruch auf dieses Geld hatte, ist § 131 InsO nicht anwendbar – diese Vorschrift betrifft Zahlungen, auf die der Empfänger keinen Anspruch hat. Der Kläger hätte die Abhebung daher allenfalls nach § 130 InsO anfechten können: Diese Vorschrift ist einschlägig, wenn vor der Insolvenzeröffnung Leistungen erbracht werden, auf die der Empfänger einen Anspruch hat. Die Voraussetzungen für eine solche Anfechtung sind deutlich strenger als die des § 131 InsO. In dem einzigen Punkt, in dem man also über eine Insolvenzanfechtung überhaupt hätte nachdenken können, hat das LG Verden das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Und mehr noch: Der Beklagte hatte außerdem vorgetragen, die € 2.504,98 seien als Privatentnahme gebucht worden. Auch dafür hatte der Beklagte Beweis angeboten: Er hatte nach § 421 ZPO beantragt, dem Kläger die Vorlage der Auszahlungsbelege aufzugeben. Das Gericht verfolgte indes dieses Beweisangebot nicht weiter.

c) Bezüglich der angeblichen Barabhebung von € 8.000 notiert der Tatbestand des Urteils, der Beklagte habe auch diesen Betrag als Gehaltszahlung angesehen. Das aber hatte der Beklagte nie behauptet. Vielmehr hatte der Beklagte vorgetragen, diesen Betrag nie erhalten zu haben; dieser sei vielmehr direkt in das Gesellschaftsvermögen geflossen. Der Kläger hatte für seine gegenteilige Behauptung keinen Beweis angeboten, geschweige denn diesen Beweis geführt. Der Beklagte hatte einen Zeugen dafür angeboten, daß dieser das Geld auf Anweisung des Beklagten abgehoben und in die Bargeldkasse des Fensterbau-Unternehmens eingezahlt habe. Diesem Beweisangebot ist das Gericht nicht nachgegangen. Damit ist abermals das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt worden.

d) Die Behauptung des Beklagten, er habe € 38.000, die er zuvor bar abgehoben habe, an seinen Onkel übergeben, um dessen Darlehen zurückzuzahlen, war vom Kläger bestritten worden. Doch hatte der Beklagte Beweis angeboten, um diese Behauptung zu erhärten: In der Buchhaltung sei dieser Betrag als Darlehensrückzahlung an seinen Onkel dokumentiert. Der Beklagte beantragte, dem Kläger nach § 421 ZPO die Vorlage der Buchhaltungsunterlagen aufzugeben. Diesem Beweisangebot ist das Gericht nicht nachgegangen. Damit ist abermals das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt worden. Das weitere Beweisangebot, nämlich die Vernehmung jenes Onkels als Zeugen, konnte nicht mehr weiterverfolgt werden, weil der Onkel des Beklagten während des Prozesses verstarb.

e) Zu einem großen Teil der € 40.000, die der Beklagte angeblich (siehe aber auch noch sogleich unter f) nicht weitergeleitet haben soll, hatte der Beklagte sich wie folgt erklärt: Es habe im Interesse des Fensterbau-Unternehmens gelegen, die Rechnungen bestimmter Gläubiger zu bezahlen. Denn dies sei Voraussetzung dafür gewesen, daß diese Gläubiger ihre Leistungen (es ging um Holzlieferungen und um Tankrechnungen für die Firmenfahrzeuge) an das Fensterbau-Unternehmen erbracht hätten; die Gläubiger hätten auf Vorkasse bestanden. Nur mit Hilfe eben dieser Leistungen sei es möglich gewesen, lukrative Aufträge zu erledigen. Dies habe zu Einnahmen geführt, die weit höher ausgefallen seien als die Zahlungen an die besagten Gläubiger. Im Ergebnis sei daher das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens jetzt höher, als es wäre, wenn besagte Rechnungen nicht bezahlt worden wären. Das LG Verden hätte sich auch mit diesem Vortrag des Beklagten beschäftigen müssen. Wenn das nämlich stimmte, war der Beklagte berechtigt, gerade diese Gläubiger zu bedienen – ein solches Vorgehen entsprach nämlich in diesem Fall der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 177a Satz 1 HGB in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB). Indem das LG Verden dies versäumt hat, liegt abermals eine Verletzung rechtlichen Gehörs.

f) Zu einem anderen Teil der besagten € 40.000, genau genommen zu einem Teilbetrag von € 13.500, hatte der Beklagte erwidert, diese habe er sehr wohl an das Fensterbau-Unternehmen weitergeleitet: Das Fensterbau-Unternehmen habe bei vier verschiedenen Banken Geschäftskonten unterhalten. Der Beklagte habe einen Betrag von € 3.500 auf eines dieser Geschäftskonten und einen weiteren Betrag von € 10.000 auf ein anderes Geschäftskonto des Fensterbau-Unternehmens eingezahlt. Traf dies zu, so war dieser Teilbetrag zu keinem Zeitpunkt im Sinne des § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB „ausgezahlt“ worden. Die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung dieser € 13.500 wäre daher von vornherein auf gar keinen Fall in Betracht gekommen – egal ob das Fensterbau-Unternehmen nun pleite war oder nicht. Zu diesem Sachvortrag des Beklagten verliert das LG Verden indes kein Wort und geht auch dem Beweisantritt des Beklagten nicht nach. Darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs[18].

g) Das LG Verden hätte sich schließlich mit dem Vortrag des Beklagten beschäftigen müssen, dieser sei wegen der bar abgehobenen € 48.000 bereits als Erbe seines Onkels zur Rückzahlung verurteilt worden. Das LG Verden hatte in der Tat in einem anderen Verfahren ausgesprochen, daß dem Onkel des Beklagten zu jenem Zeitpunkt, da der Beklagte die € 48.000 an ihn gezahlt habe, keinen Anspruch auf diese Zahlung gehabt habe. Daher habe der Kläger (der auch im damaligen Verfahren Kläger war) diese Zahlung mit Recht nach § 131 InsO als sog. inkongruente Deckung angefochten. Der Onkel des Beklagten sei daher nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet gewesen, diese € 48.000 zurückzuzahlen. Nun da der Onkel des Beklagten verstorben und vom Beklagten beerbt worden sei, treffe diese Verpflichtung nach § 1967 Abs. 1 BGB den Beklagten in seiner Eigenschaft als Erbe seines Onkels. Zu diesem Vortrag des Beklagten verliert das LG Verden im vorliegenden Rechtsstreit kein Wort. Darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

In der Sache ist eines zuzugeben: Es ist nicht dasselbe, ob jemand zur Rückzahlung verurteilt wird, weil er das Geld, das er bekommen hat, nicht hätte empfangen dürfen, oder deshalb, weil er es nicht hätte auszahlen dürfen. In der Terminologie des Zivilprozeßrechts bedeutet dies: Es handelt sich nicht um denselben Streitgegenstand. Das LG Verden hätte sich aber wenigstens die Frage stellen sollen, ob der Klage wegen der besagten € 48.000 das Rechtsschutzinteresse fehlt: Der Beklagte ist schon als Erbe des Empfängers verurteilt worden. Der Kläger kann aus diesem Urteil vollstrecken. Warum also hat er es nötig, daß der Beklagte wegen eben dieser € 48.000 ein zweites Mal verurteilt wird? Das Ergebnis könnte doch nur sein, daß der Kläger wegen dieses Betrages ein zweites Urteil und damit einen zweiten Vollstreckungstitel erlangt. Bringt das dem Kläger wirklich einen Mehrwert – wo doch klar ist, daß der Beklagten diese € 48.000, wenn überhaupt, jedenfalls nur ein einziges Mal bezahlen muß? Zu diesem Gesichtspunkt hätte man im Urteil des LG Verden gerne wenigstens etwas gelesen.

3.   Der dritte Vorwurf: Über Reisekostenvorschüsse nicht ordnungsgemäß abgerechnet?

Bei den Reisekostenvorschüssen ist die Art und Weise, wie das LG Verden die angeblich fehlenden Belege handhabt, kaum nachzuvollziehen:

  • Schon die Wahl der Anspruchsgrundlage mutet seltsam an. Der Beklagte soll nach § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet sein, weil er in Höhe von € 19.788,99 keine entsprechenden Ausgaben nachgewiesen habe. Wenn man den Geschäftsführer einer GmbH aus § 43 Abs. 2 GmbHG haftbar machen will, muß man ihm pflichtwidriges Verhalten vorwerfen können – d. h. man muß ihm vorwerfen können, er habe etwas falsch gemacht. Jedoch bedeutet der Empfang von Vorschüssen für sich gesehen niemals ein pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers. Ein Geschäftsführer macht nicht dadurch etwas falsch, daß er Vorschüsse erhält. Er macht nur dann etwas falsch, wenn er diese Vorschüsse zweckwidrig verwendet (etwa für private Ausgaben) oder wenn er die Abrechnung so verzögert, daß der Gesellschaft, für die er tätig ist, Nachteile entstehen (z. B. weil die Gesellschaft dadurch außerstande ist, beim Finanzamt Werbungskosten geltend zu machen). Nichts davon wird im Urteil des LG Verden festgestellt. Wenn die Höhe Ausgaben hinter der Höhe der Vorschüsse zurückbleibt, kann sich ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer allenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 667 BGB ergeben: Was der Geschäftsführer bekommen hat, um seinen Job machen zu können, und hinterher nicht gebraucht hat, muß er eben wieder an die Gesellschaft abführen. Mit Fehlverhalten und Schadensersatz hat dies aber nichts zu tun.
  • Es geht hier um jene Belege, welche die Verausgabung derjenigen Summe dokumentieren, die der Beklagte nach Ansicht des LG Verden ersetzen muß, weil entsprechende Reisekosten angeblich nicht angefallen, jedenfalls aber nicht nachgewiesen sind. Eben diese Belege lagen indes dem LG Verden bereits vor. Der Kläger hatte die Belege sogar selbst im Original vorgelegt – nachdem er zuvor noch behauptet hatte, jene Belege existierten nicht.
  • Mustert man die Unterlagen, welche der Beklagte zum Punkt „Reisekosten“ vorgelegt hatte, im einzelnen durch, so fällt auf, daß der Beklagte zunächst zwei Excel-Listen mit den Reisekosten 2007 und 2008 vorlegte. Zählt man die Gesamtsummen aus diesen beiden Listen zusammen, so ergeben sich exakt jene € 31.877,40, die das LG Verden schließlich als ordnungsgemäß abgerechnet anerkannte. Zu diesen beiden Listen hatte der Beklagte auch schon im Jahre 2011 Belege vorgelegt. Die vom Kläger vorgelegten Belege waren in den beiden Listen nicht enthalten. Das LG Verden hatte mit Beschluß vom 3.3.2014 dem Beklagten aufgegeben, die Belege, welche der Kläger zur Verfügung gestellt hatte, chronologisch in die beiden besagten Excel-Listen einzusortieren. Dieser Aufforderung war der Beklagte nachgekommen.
  • Wenn das LG Verden nunmehr behauptet, diese Belege seien „neu“ und der Beklagte müsse die so dokumentierten Reisekosten selbständig im Insolvenzverfahren geltend machen, ist dies in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Zum einen sind diese Belege nicht „neu“, sondern bereits lange zuvor Gegenstand der Prozeßakte gewesen. „Neu“ war nur, daß der Beklagte diese Belege in zwei Listen einsortiert hatte; das aber hat er gerade deshalb getan, weil das LG Verden ihn dazu aufgefordert hatte. Zum anderen geht es hier schlicht um die Frage, ob der Beklagte die ihm ausgezahlten Vorschüsse zweckentsprechend verwendet hat. Wenn ja, sind der Beklagte und das Fensterbau-Unternehmen insoweit „quitt“, und es gibt nichts mehr, was im Insolvenzverfahren noch geltend gemacht werden müßte. Das LG Verden hat zum einen § 286 ZPO verletzt, weil es offen zutage liegende Beweise ignoriert hat, die bereits Gegenstand des Verfahrens waren. Zum anderen hat das LG Verden das Recht des Beklagten auf ein faires Verfahren verletzt: Es verhält sich widersprüchlich, wenn es erst verlangt, daß Belege sortiert werden, und den Beklagten dann dafür bestraft, daß er dieser Aufforderung nachkommt.

Ganz nebenbei ist auch die Rechenoperation des LG Verden kaum nachzuvollziehen: Wenn es stimmen sollte, daß der Beklagte Vorschüsse in Höhe von € 58.198,50 erhalten und Ausgaben lediglich in Höhe von € 31.877,40 nachgewiesen hat, hätte das LG Verden den Beklagten auf die volle Differenz, nämlich auf € 26.321,10 verurteilen müssen. Wie sich der Betrag errechnet, den das LG Verden an dieser Stelle ausgeurteilt hat (€ 19.788,99), erschließt sich dem Leser nicht.

II.    Die Entscheidung des OLG Celle

1.   Der erste Vorwurf: Private Rechnungen auf Unternehmenskosten bezahlt?

Die Begründung, mit der das OLG Celle die Berufung des Beklagten mit Blick auf die angebliche Bezahlung von Privatrechnungen zurückgewiesen hat, ist kaum nachzuvollziehen. Das OLG Celle fragt, ob der Mehrheitsgesellschafter mit Wirkung für das Fensterbau-Unternehmen erklärt hat, er sei mit der Auszahlung an den Beklagten – bzw. genauer: an die Firmen, die der Beklagte beauftragt hatte – einverstanden gewesen. Darum ging es aber im vorliegenden Fall überhaupt nicht. Die Frage nach einem Einverständnis des Fensterbau-Unternehmens hätte sich gestellt, wenn der Beklagte selbst die Auszahlungen veranlaßt hätte. Das war aber nach dem Vortrag des Beklagten, der während des gesamten Prozesses nicht widerlegt worden war, nicht der Fall. Der Mehrheitsgesellschafter hatte vielmehr selbst die Zahlung veranlaßt. In der Berufungsentscheidung wurde keinerlei Verhalten des Beklagten benannt, an das der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit hätte anknüpfen können. Es ist zwar richtig, daß der Geschäftsführer einer GmbH – und zwar auch in einer GmbH & Co. KG – sich von dem Vorwurf der Pflichtwidrigkeit entlasten muß[19]. Diese Last trifft den Geschäftsführer (und damit hier den Beklagten) jedoch nur dann, wenn überhaupt irgendein Verhalten benannt wird, das als Pflichtverstoß in Betracht kommt. Das ist hier nicht geschehen: Der Beklagte war an dem Vorgang, der zur Bezahlung der Rechnungen führte, nicht beteiligt.

Gewiß: Hätte der Beklagte als Geschäftsführer des Fensterbau-Unternehmens die Leistungen in Auftrag gegeben, die dann auf Veranlassung des Mehrheitsgesellschafters bezahlt wurden, hätte man ihm vorhalten können, er habe sozusagen den „Stein ins Rollen gebracht“ und damit eine Ursache für die Auszahlung gesetzt. Das OLG Celle hat aber keinerlei Verhalten dieser Art überhaupt benannt. Gänzlich unangebracht sind die Ausführungen des OLG Celle zur Frage, ob der Mehrheitsgesellschafter mit der Zahlung einverstanden war. Es stimmt nämlich nicht, daß der Mehrheitsgesellschafter nicht gewußt hat, wo die Leistungen der Gutachterfirma und der Bodenbeläge-Firma erbracht worden waren – im Gegenteil: Auf den Rechnungen dieser beiden Firmen war die Adresse der Baustelle ausdrücklich vermerkt – es war aus den Rechnungen also klar ersichtlich, daß die abgerechneten Arbeiten an der Privatadresse des Beklagten erbracht wurden. Das war auch schon in erster Instanz so vorgetragen worden.

Und selbst wenn man dem Beklagten eine Pflichtverletzung zur Last legen wollte, würde er doch gleichwohl nur dann auf Schadensersatz haften, wenn dem Fensterbau-Unternehmen ein Schaden entstanden wäre. An dieser Stelle lohnt es sich, noch einmal einen Blick auf die Gutachterkosten und die Bodenbeläge für das private Wohnhaus des Beklagten zu werfen. Der Beklagte hatte eingewandt, das Fensterbau-Unternehmen habe ihm den Ersatz dieser Kosten geschuldet. Traf dieser Einwand zu, so hatte das Fensterbau-Unternehmen keinen Schaden erlitten: Das Gutachterhonorar und die Bodenbeläge hätte es dann nämlich sowieso bezahlen müssen. Der Beklagte hatte für seinen Einwand Beweis angeboten, nämlich die Vernehmung von mehreren Zeugen und die Beiziehung der Akte aus dem selbständigen Beweisverfahren. Dieses Beweisangebot hatte das LG Verden unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten (Art. 103 I GG) ignoriert. Allein schon deshalb hätte das OLG Celle die versäumte Beweisaufnahme nachholen müssen. Dadurch nämlich, daß das LG Verden das Beweisangebot des Beklagten übergangen hatte, bestanden Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen; es war i. S. des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Feststellung geboten.

Man kann außerdem mit guten Gründen bezweifeln, ob es überhaupt die Aufgabe des Beklagten war, zu beweisen, daß dem Fensterbau-Unternehmen kein Schaden entstanden war. Das wäre gewiß zu bejahen gewesen, wenn der Beklagte sich selbst das Geld für die Gutachterkosten und für die Bodenbeläge ausgezahlt hätte. Wenn der Geschäftsführer einer GmbH (& Co. KG) sich selbst Geld aus der Gesellschaftskasse auszahlt, weil er meint, die Gesellschaft schulde ihm dieses Geld, muß er dies beweisen[20]. Gilt das aber auch, wenn (wie hier) nicht der Geschäftsführer selbst, sondern sein Mitgeschäftsführer die Zahlung veranlaßt? Und gilt es auch, wenn die Zahlung nicht an den Geschäftsführer selbst fließt, sondern direkt an außenstehende Dritte (hier: an die Gutachterfirma und an den Lieferanten der Bodenbeläge)? Zu alledem hätte man in der Berufungsentscheidung des OLG Celle gerne wenigstens etwas gelesen.

2.   Der zweite Vorwurf: Einzelne Gläubiger zu Unrecht auf Kosten der anderen bevorzugt?

Das OLG Celle hatte sich – ebenso wie schon das LG Verden – mit der alles entscheidenden Frage zu befassen, ob das Fensterbau-Unternehmen schon pleite war, als der Beklagte die Auszahlungen veranlaßte, um die hier gestritten wurde. Es fällt auf, daß das OLG Celle sich nicht mehr auf das Gutachten stützt, das der Kläger in erster Instanz vorgelegt hatte. Das OLG Celle meint vielmehr, die Dinge lägen doch ganz einfach: Das Finanzamt habe Umsatzsteuer festgesetzt. Diese sei nicht bezahlt worden. Also sei das Fensterbau-Unternehmen zahlungsunfähig gewesen. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß das Finanzamt in der Folgezeit die Füße stillgehalten habe: An der Steuerschuld sei jedenfalls nicht mehr zu rütteln gewesen. Auf den ersten Blick klingt dies scheinbar einleuchtend. In Wirklichkeit hat das OLG Celle sich die Arbeit viel zu leicht gemacht. Es hat nämlich ganz wesentlichen Sachvortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz zur Gänze ignoriert.

a)   Die Vorgaben des Umsatzsteuerrechts

Um zu verstehen, was jetzt folgt, müssen wir uns in die Untiefen des Umsatzsteuerrechts begeben. Die Umsatzsteuer ist im Umsatzsteuergesetz (UStG) geregelt. Sie funktioniert so, daß jemand, der einen Umsatz ausführt (etwa eine Ware verkauft oder eine Dienst- bzw. Werkleistung erbringt), eine Rechnung stellt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG). In dieser Rechnung muß die Umsatzsteuer ausgewiesen werden. Die Rechnung bildet mithin zwei Größen ab: das sogenannte vereinbarte (Netto-)Entgelt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 UStG) und die darauf aufzuschlagende Umsatzsteuer. Maßstab für die Berechnung der Umsatzsteuer ist also nicht, was der Unternehmer, der den Umsatz ausgeführt hat, tatsächlich an Zahlungen erhalten hat, sondern die Zahlung, die er vom Empfänger seiner Leistung zu beanspruchen hat. Grob vereinfacht kann man das so ausdrücken: Der Unternehmer zahlt nach der Vorstellung des Gesetzgebers Umsatzsteuer auf das, was er verdient hat, nicht auf das, was er tatsächlich bekommen hat. Er darf also eigentlich mit dem Abführen der Steuer nicht etwa so lange warten, bis die Rechnung tatsächlich bezahlt wird. Man nennt dieses Prinzip auch „Soll-Besteuerung“.

Freilich liegt auf der Hand, daß das Prinzip der Soll-Besteuerung der Korrektur bedarf. Das zeigt sich deutlich, wenn man sich die praktischen Konsequenzen dieses Prinzips vor Augen führt: Der Unternehmer, der Umsatzsteuer auf seine Rechnungen erhebt, betätigt sich – zwangsweise, weil das Gesetz es von ihm verlangt – als Steuereinnehmer des Staates[21]. Er hilft, wenn man so will, dem Finanzamt dabei, die Umsatzsteuer einzutreiben. Es mutet daher schon im Ansatz seltsam an, daß der Unternehmer Steuern abführen soll, die er selbst noch gar nicht „eingetrieben“ hat. Es wäre nicht zu rechtfertigen, wenn der Unternehmer Steuern auf Geldeingänge zahlen müßte, die ihm selbst vorenthalten werden. Ein Unternehmer kann nur das abführen, was er selbst bekommen hat. Der EuGH[22], der sich mit Blick auf Art. 90 Abs. 1 der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie[23] mit diesem Problem zu befassen hatte, hat hierzu ausgeführt, daß „Bemessungsgrundlage“ der Umsatzsteuer „die tatsächlich erhaltene Gegenleistung ist“ und „daß die Steuerverwaltung keinen Betrag erheben darf, der den dem Steuerpflichtigen gezahlten übersteigt“[24]. Das Umsatzsteuergesetz kennt daher die Möglichkeit, von der Soll-Besteuerung auf die Ist-Besteuerung umzustellen. Mit Ist-Besteuerung ist gemeint, daß der Unternehmer, wie schon soeben angedeutet wurde, nur die Steuern abführen muß, die er bekommen hat. Die Umstellung von Soll- auf Ist-Besteuerung ist unter anderem dann geboten, wenn die Forderung des Unternehmers aus dem steuerpflichtigen Umsatz „uneinbringlich“ geworden ist (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG).

Die juristische Diskussion kreist nun um die Frage, wann eine Forderung im Sinne diese Vorschrift „uneinbringlich“ ist. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, daß der Unternehmer als Steuereinnehmer des Staates tätig wird. Der Begriff „uneinbringlich“ ist daher zugunsten des Unternehmers sehr weit auszulegen[25]. Uneinbringlich im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG ist eine Forderung nicht erst dann, wenn der Leistungsempfänger (also der Käufer oder der Auftraggeber) pleite ist, sondern bereits dann, „wenn der Anspruch auf Entrichtung des Entgelts nicht erfüllt wird und bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, daß der Leistende die Entgeltforderung (ganz oder teilweise) jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzen kann“[26]. Das soll allerdings nach Ansicht des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht schon dann der Fall sein, wenn der Leistungsempfänger die fällige Zahlung verzögert[27]. Wohl aber muß Uneinbringlichkeit angenommen werden, wenn dem Unternehmer die Zahlung auf den betreffenden Umsatz über einen längeren Zeitraum – und sei es grundlos – vorenthalten wird. Dann ist der Entgeltanspruch tatsächlich auf absehbare Zeit nicht durchsetzbar: Der umsatzsteuerpflichtige Unternehmer muß dann nämlich erst einmal einen zeitraubenden Prozeß führen, bis er an sein Geld kommt. Wenn die Umsatzsteuer auf Ist-Besteuerung umgestellt wurde, hat das (wiederum stark vereinfacht ausgedrückt) die Folge, daß sie erst abgeführt werden muß, wenn die Rechnung bezahlt ist. Diese Möglichkeit ist vor allem in der Baubranche von Interesse. Denn dort dauert es manchmal sehr lange, bis fällige Rechnungen von den Bauherren auch tatsächlich bezahlt werden.

b)   Soll- und Ist-Besteuerung im hier gegebenen Fall

Und damit sind wir schon bei einer Besonderheit des vorliegenden Falles: Das Fensterbau-Unternehmen, dessen Geschäftsführer der Beklagte war, war für zahlreiche öffentliche Auftraggeber tätig gewesen. Diese hatten – wie es im öffentlichen Auftragswesen leider häufig vorkommt – Leistungen des Fensterbau-Unternehmens entgegengenommen, aber monate-, ja sogar jahrelang die Rechnungen grundlos nicht bezahlt. Und das Finanzamt wußte dies – so jedenfalls hatte es der Beklagte vorgetragen. Das hat für die rechtliche Bewertung des Falles gravierende Konsequenzen:

  • Wenn man § 17 UStG unbefangen liest, gewinnt man zunächst den Eindruck, das Problem liege allein im Verantwortungsbereich des Fensterbau-Unternehmens. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG ist der Unternehmer nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Bemessungsgrundlagen der Umsatzsteuer zu berichtigen. § 17 Abs. 2 UStG auf die Rechtsfolgen des Abs. 1. Die Vorschrift scheint also auszusagen, daß der Unternehmer von sich aus auf die Idee kommen muß, anzuregen, daß von der Soll- auf die Ist-Besteuerung umgestellt wird.
  • Aber natürlich darf das Finanzamt den umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer nicht im Regen stehen lassen. Der Blick fällt nun auf § 89 Abs. 1 Satz 1 AO (Abgabenordnung): „Die Finanzbehörde soll die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind“. Wenn also – wie dies nach dem Vortrag des Beklagten hier der Fall war – das Finanzamt weiß, daß zahlreiche Rechnungen auch lange Zeit, nachdem sie fällig geworden sind, immer noch nicht bezahlt worden sind, unterliegt es einer Fürsorgepflicht: Es muß den Unternehmer auf die Möglichkeit, von der Soll- auf die Ist-Besteuerung umzustellen, hinweisen.
  • Die Besonderheiten des hier gegebenen Falles sprechen in ganz besonderem Maße für die Annahme, daß das Finanzamt hier einen solchen Hinweis an das Fensterbau-Unternehmen hätte erteilen müssen. Denn es waren öffentliche Auftraggeber, die ihre Schulden gegenüber dem Fensterbau-Unternehmen nicht bezahlt hatten. Hier vernehmen wir einen lauten Aufschrei unseres Gerechtigkeitsempfindens: Wie kann es sein, daß derselbe Staat, der Leistungen in Anspruch nimmt, Umsatzsteuer auf die von ihm selbst nicht bezahlten Rechnungen verlangt? Wie kann es sein, daß der Staat einen Unternehmer, den er für sich arbeiten läßt, am ausgestreckten Arm verhungern läßt, dann aber bei der Steuer, die gerade aus Anlaß dieser Arbeit anfällt, keine Gnade kennt?
  • Für die Annahme einer solchen Hinweispflicht sprechen auch europarechtliche Überlegungen. Es wurde bereits gezeigt, daß der EuGH den Mitgliedstaaten der EU einen wichtigen Satz eingeschärft hat: Die Steuerverwaltung darf als Umsatzsteuer keinen höheren Betrag erheben als jenen, der an den steuerpflichtigen Unternehmer gezahlt wurde. Grundlage ist Art. 90 Abs. 1 der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie. Danach sind, so deutet der EuGH diese Vorschrift, „die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Steuerbemessungsgrundlage und mithin den Betrag der vom Steuerpflichtigen geschuldeten Mehrwertsteuer immer dann zu vermindern, wenn der Steuerpflichtige nach der Bewirkung eines Umsatzes die gesamte Gegenleistung oder einen Teil davon nicht erhält“[28]. Auch der BFH steht für das deutsche Recht auf dem Standpunkt, „daß der Betrag, der als Bemessungsgrundlage für die vom Steuerpflichtigen geschuldete Mehrwertsteuer dient, nicht höher sein darf als der Betrag, den er letztlich erhält“[29]. Daraus kann nur der Schluß gezogen werden, daß das Finanzamt die Bemessung der Umsatzsteuer von sich aus an den tatsächlichen Zahlungsfluß anpassen muß und dies nicht der Initiative des umsatzsteuerpflichtigen Unternehmers überlassen darf. Das Finanzamt hat es indes im hier gegebenen Fall nicht nur versäumt, von sich aus darauf hinzuwirken, daß das Fensterbau-Unternehmen auf Ist-Besteuerung umstellte. Das Finanzamt hatte im Vorfeld der hier in Rede stehenden Ereignisse vielmehr noch eins draufgesetzt: Es hatte nämlich gegen das Fensterbau-Unternehmen zwischenzeitlich sogar selbst einen Insolvenzantrag gestellt. Es hatte damit in der Sache den Standpunkt eingenommen, die Nichtzahlung der Umsatzsteuer begründe die Zahlungsunfähigkeit des Fensterbau-Unternehmens und damit einen Insolvenzgrund im Sinne von § 17 Abs. 1 InsO. Damit ignorierte das Finanzamt eine weitere wichtige Aussage in der Rechtsprechung des EuGH: Der EuGH hat nämlich – wenn auch in anderem Zusammenhang – ausgesprochen, daß dem Steuerpflichtigen durch die Art und Weise, wie die Umsatzsteuer erhoben wird, „auf keinen Fall ein finanzielles Risiko entstehen darf“[30]. Den gleichen Standpunkt nimmt für das deutsche Steuerrecht der BFH ein[31]. Damit ist eine Handhabung der Umsatzsteuer-Erhebung, die das steuerpflichtige Unternehmen sogar im Ganzen auslöschen kann, nicht vereinbar.
  • Das Finanzamt hatte das Fensterbau-Unternehmen im hier gegebenen Fall also gerade nicht auf die Möglichkeit hingewiesen, von der Soll- auf die Ist-Besteuerung umzustellen. Und nur deshalb war der Umsatzsteuerbescheid bestandskräftig geworden. Wenn das Finanzamt nunmehr die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides aussetzte, war dies offensichtlich von der Einsicht getragen, daß der Festsetzung der Umsatzsteuer ein eigenes Versäumnis vorausgegangen war. Dann aber hatte das Finanzamt offenbar doch Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheids. Und dann sind wir wieder bei der Rechtsprechung des BGH: Wenn das Finanzamt die Vollziehung eines Steuerbescheides aussetzt, solange die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides im Streit steht, kann man einem Unternehmen, das die Steuer – folgerichtig – vorerst nicht bezahlt, nicht vorhalten, es sei zahlungsunfähig gewesen.
  • Der Umstand, daß der Umsatzsteuerbescheid bestandskräftig geworden war, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Denn hätte das Finanzamt die Hinweise erteilt, die es nach § 89 Abs. 1 Satz 1 AO hätte erteilen müssen, wären die Dinge ganz anders gelaufen: Das Finanzamt hätte den Umsatzsteuerbescheid gar nicht mit diesem Inhalt erlassen, und wenn doch, wäre der Bescheid erfolgreich angefochten worden. Der Umstand, daß der Steuerbescheid nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann, ist gerade die Folge aus den Versäumnissen des Finanzamts.

Über das gesamte Vorbringen des Beklagten zu diesem Punkt verliert das OLG Celle nicht ein einziges Wort. Darin liegt eine eklatante Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) zum Nachteil des Beklagten.

c)   Versteckte Abweichung des OLG Celle von der Rechtsprechung des BGH

Ganz nebenbei hat übrigens das OLG Celle der Rechtsprechung des BGH eine Deutung beigelegt, die zu Zweifeln Anlaß gibt. Die Ausgangsfrage lautet: Kann ein Unternehmen deshalb zahlungsunfähig sein, weil es eine Steuer nicht bezahlt, wenn das Finanzamt die Steuer zwar durch einen Steuerbescheid festgesetzt, dessen Vollziehung aber ausgesetzt hat? Das maßgebliche, bereits oben zitierte Urteil des BGH[32] liest sich wohl doch eher so: Wenn das Finanzamt die Vollziehung eines Steuerbescheids aussetzt, gibt es zu erkennen, daß es sich der Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nicht mehr sicher ist. Die Nichtzahlung der Steuer führt folglich nicht zur Zahlungsunfähigkeit, wenn die Vollziehung ausgesetzt wurde. Das OLG Celle macht daraus einen etwas anderen Rechtssatz: Die Nichtzahlung der Steuer führt zur Zahlungsunfähigkeit, es sei denn, das Finanzamt habe mit der Aussetzung der Vollziehung zu erkennen gegeben, daß es sich der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheides nicht mehr sicher ist. Oder noch anders ausgedrückt: Nach dem BGH genügt es, daß das Finanzamt die Vollziehung aussetzt, weil sich daraus ergibt, daß es selbst an der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheids zweifelt. Nach dem OLG Celle genügt die Aussetzung der Vollziehung nur, wenn sich aus ihr ergibt, daß das Finanzamt an der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheids zweifelt. Das OLG Celle interpoliert also in die Rechtsprechung des BGH ein zusätzliches Erfordernis, das erfüllt sein muß, damit ein Unternehmen, das festgesetzte Steuern nicht bezahlt, trotzdem noch als zahlungsfähig angesehen werden kann. Die vom OLG Celle befürwortete Handhabung des Merkmals „Zahlungsunfähigkeit“ findet damit in der Rechtsprechung des BGH keine Stütze. Das hat Konsequenzen für das angewandte Verfahren: Das OLG Celle durfte die Berufung des Beklagten nur dann nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluß zurückweisen, wenn die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht in Frage gestellt war. Jene Einheitlichkeit war aber in Frage gestellt, wenn das OLG Celle die Anforderungen an die Zahlungsunfähigkeit i. S. des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO anders definieren wollte als der BGH. Schon deshalb (aber auch noch aus anderen Gründen; siehe dazu unten) hätte die Berufung des Beklagten jedenfalls nicht in dem vereinfachten Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden dürfen. Das OLG Celle hätte vielmehr eine mündliche Verhandlung anberaumen müssen. Und wenn es bei seinem Standpunkt blieb, hätte es zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zulassen müssen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

d)   Weitere Versäumnisse des OLG Celle

Das OLG Celle hat aber nicht nur im Zusammenhang mit der Frage eines Insolvenzgrundes Fehler gemacht. Schwerwiegenden Bedenken begegnet die Entscheidung des OLG Celle vielmehr darüber hinaus in den folgenden Punkten:

  • Das OLG Celle halt es, wie schon das LG Verden, nicht für nötig, sich mit dem Vortrag des Beklagten zu beschäftigen, er habe von den € 40.000, die er angeblich nicht an das Fensterbau-Unternehmen weitergeleitet hatte, in Wirklichkeit € 13.500 auf ein Bankkonto des Fensterbau-Unternehmens eingezahlt. Damit wird das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt.
  • Das OLG Celle meint bezüglich des Restbetrags – also bezüglich des Betrags, den der Beklagte eingesetzt hatte, um für das Fensterbau-Unternehmen eine Holz- und eine Treibstofflieferung zu bezahlen – folgendes: Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß das Fensterbau-Unternehmen mit Hilfe dieser Leistungen lukrative Aufträge habe erledigen können. Denn vielleicht hätten ja die vorhandenen Lagerbestände ausgereicht, und außerdem hätten die Mitarbeiter ja jeden Moment die Arbeit verweigern können. Wenn das nach Ansicht des OLG Celle entscheidungserheblich war, hätte es dem Beklagten die Chance geben müssen, hierzu etwas vorzutragen. Immerhin war es am Ende gelungen, die Aufträge zu erledigen, die dann zu Einnahmen beim Fensterbau-Unternehmen geführt hatten. Dann liegt es mehr als nahe, daß der Beklagte auch schon in jenem Zeitpunkt, da er die Rechnungen bezahlte, Grund zu der Annahme hatte, auf diese Weise könnten die Aufträge vollendet werden. Dazu und ebenso zu den Lagerbeständen hätte der Beklagte gewiß etwas vortragen können – wenn man ihn denn gelassen hätte.
  • In dem Beschluß, in dem das OLG Celle erstmals die Absicht bekanntgab, die Berufung ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, hatte das OLG Celle noch ein weiteres Argument ins Feld geführt: Die Mehreinnahmen, die dadurch erzielt worden seien, daß besagte Aufträge erledigt wurden, hingen nicht unmittelbar mit den Holz- und Benzinlieferungen zusammen und stammten auch nicht vom Beklagten selbst. Was das OLG Celle damit sagen will, erschließt sich dem Leser nur schwer. Die rechtliche Frage lautet, ob es mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war, trotz (angeblicher) Zahlungsunfähigkeit die Rechnungen für Holz- und Benzinlieferungen noch zu bezahlen. Das waren sie, wenn zu erwarten stand, daß mit Hilfe der so eingekauften Leistungen Einnahmen erzielt werden konnten, welche die Ausgaben überstiegen. Mehr „Unmittelbarkeit“ kann nicht verlangt werden. Und schon gar nicht kann verlangt werden, daß der Beklagte im Gegenzug zu den Zahlungen selbst etwas in das Vermögen des Fensterbau-Unternehmens einlegte.
  • Das OLG Celle hält es nicht für nötig, sich mit dem Vortrag des Beklagten zu beschäftigen, er habe die € 8.000, die bar abgehoben worden seien, in die Bargeldkasse des Fensterbau-Unternehmens eingelegt. Das OLG Celle hält dem Beklagten insoweit entgegen, er habe keinen Einzahlungsbeleg vorgelegt. Der Beklagte hatte jedoch einen Zeugen angeboten, der die Einzahlung hätte bestätigen können. Indem das OLG Celle dieses Beweisangebot nicht berücksichtigt hat, hat es das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Außerdem hat das OLG Celle § 286 ZPO verletzt, weil es sich seine Überzeugung auf der Basis eines Sachverhalts gebildet hat, den es zuvor nicht vollständig aufgeklärt hat. Wenn das OLG Celle meint, es müsse den Zeugen nicht vernehmen, weil es jedenfalls an einem Einzahlungsbeleg fehle, läuft dies auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus. Schließlich liegt eine Verletzung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor: Da die Feststellungen in der Vorinstanz beim LG Verden unvollständig geblieben waren, war eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz geboten.
  • Das OLG Celle beschäftigt sich immerhin mit dem Einwand des Beklagten, er könne zu den € 48.000, die er an seinen Onkel zurückgezahlt habe, nicht noch einmal verurteilt werden; er sei doch schließlich schon als Erbe seines Onkels zur Rückzahlung verurteilt worden. Das sei nicht richtig. Denn der Beklagte könne, solange er nur er als Erbe seines Onkels zur Rückzahlung dieses Betrages verurteilt sei, die Beschränkung seiner Haftung als Erbe geltend machen. Er könne nämlich einwenden, daß dasjenige, was er von seinem Onkel geerbt habe, nicht ausreiche, um die € 48.000 zurückzuzahlen (sogenannte Dürftigkeitseinrede, § 1990 BGB). Diese Einrede stehe ihm nicht zu, wenn er – wie jetzt – in seiner Eigenschaft als ehemaliger Geschäftsführer des Fensterbau-Unternehmens verurteilt werde. Das ist an sich richtig – aber eines hat das OLG Celle übersehen: Die Einrede, daß der Nachlaß nicht ausreiche, kann ein Erbe nur geltend machen, wenn ihm dies im Urteil vorbehalten ist (§ 780 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte war indes bereits als Erbe seines Onkels verurteilt worden, ohne daß das Urteil, das im damaligen Prozeß ergangen war, einen solchen Vorbehalt enthielt.

3.   Der dritte Vorwurf: Über Reisekostenvorschüsse nicht ordnungsgemäß abgerechnet?

a)   Falsche rechtliche Einordnung

Bei den Reisekosten wiederholt das OLG Celle denselben Fehler, der schon dem LG Verden unterlaufen war: Das OLG Celle nahm an, der Beklagte sei nach § 43 Abs. 2 GmbHG zur Erstattung jener Vorschüsse verpflichtet, über die er – nach Ansicht des OLG Celle – nicht zeitnah abgerechnet hatte. Das waren exakt jene Reisekosten, die sich in den Belegen spiegelten, welche das LG Verden nicht mehr berücksichtigt hatte. Demgegenüber ist erneut zu betonen: Selbst wenn der Beklagte die Abrechnung verzögert hätte, ist nicht zu erkennen, welcher Schaden dem Fensterbau-Unternehmen gerade daraus entstanden sein soll. Denn wenn die Ausgaben angefallen waren, mußte das Fensterbau-Unternehmen diese Ausgaben so oder so erstatten. Einen Schaden, der speziell auf die angebliche Verzögerung zurückzuführen wäre, wurde im gesamten Prozeß nirgends festgestellt. Der Sache nach hat das OLG Celle den Beklagten so behandelt, als wenn er die Reisekostenvorschüsse einfach eingesteckt und für sich verwendet hätte – obwohl letzteres niemals auch nur ansatzweise im Raum stand.

b)   Unberechtigter Vorwurf verspäteter Abrechnung

Vor allem aber stimmt es nicht, daß der Beklagte mit den Belegen, die das LG Verden nicht mehr berücksichtigte, zu spät um die Ecke gekommen wäre:

(1) Jene Belege waren vielmehr vom Kläger selbst in den Prozeß eingeführt worden. Sie mußten also schon im Fensterbau-Unternehmen vorhanden gewesen sein.

(2) Zur Praxis der Abrechnung von Reisekosten hatte in erster Instanz vor dem LG Verden eine Zeugenvernehmung stattgefunden. Damals hatte eine Zeugin ausgesagt, der Beklagte habe regelmäßig Belege eingereicht. Andere Zeugenaussagen deuteten demgegenüber darauf hin, daß der Beklagte einige Belege mit deutlicher Verzögerung abgerechnet habe. Welche Belege der Beklagte im einzelnen mit welcher Verzögerung abgerechnet haben soll, ergibt sich jedoch aus den Zeugenaussagen nicht. Der Feststellung des OLG Celle, der Beklagte habe nicht zeitnah über gerade jenen Teil der Reisekostenvorschüsse abgerechnet, zu dessen Erstattung er verurteilt wurde, fehlte damit eine ausreichende tatsächliche Grundlage.

(3) Fehlerhaft ist auch die Einschätzung des OLG Celle, der Beklagte habe überhaupt nicht[33], jedenfalls aber erst während des Prozesses nachvollziehbar dargelegt, daß die Reisekosten, die der Beklagte abgerechnet hatte, betrieblich veranlaßt worden seien. Diese Einschätzung ist durch die Beweisaufnahme nicht erhärtet worden. Die Zeugenaussagen hatten in erster Instanz vielmehr die Behauptung des Beklagten bestätigt, daß er Hotelübernachtungen und Restaurantkosten bei Dienstreisen abrechnen durfte. Beanstandungen, daß er privat veranlaßte Reisekosten zu Lasten des Fensterbau-Unternehmens abrechnete, hatte es seinerzeit, als er die Belege einreichte, nicht gegeben. Daß der Beklagte sich während des Prozesses genötigt sah, umfangreich zu jedem einzelnen Beleg Stellung zu nehmen und den jeweiligen Anlaß zu erläutern, war dem Umstand geschuldet, daß der Kläger die betriebliche Veranlassung der abgerechneten Kosten anzweifelte. Das bedeutet aber nicht, daß der Beklagte erst jetzt die betriebliche Veranlassung der abgerechneten Kosten plausibel machte!

(4) Schon gar nicht war es statthaft, dem Beklagten die Aufrechnung unter Hinweis auf § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zu verbieten: Dazu hätte erst einmal festgestellt werden müssen, wann genau der Beklagte denn über die besagten Reisekosten abgerechnet hatte. Er hat es jedenfalls nicht erst während des Prozesses getan.

4.   Zum angewandten Verfahren

Das OLG Celle hat die Berufung des Beklagten nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen. Das darf es nur dann, wenn eine mündliche Verhandlung nicht „geboten“ ist. Eine mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz ist unter anderem dann geboten, wenn umfangreich zur Sache vorgetragen wurde und der Lebenssachverhalt sich als sehr komplex darstellt[34]. Eine mündliche Verhandlung ist außerdem dann geboten, wenn die persönliche, finanzielle oder berufliche Existenz einer Partei auf dem Spiel steht[35]. All dies war hier der Fall: Der Sachverhalt war durch eine Vielzahl unterschiedlicher Positionen geprägt, die im Streit standen. Zu jeder dieser Positionen wurde umfangreich vorgetragen. Die im Zentrum des Prozesses stehende Frage, ob das Fensterbau-Unternehmen wirklich pleite war, hing von komplexen steuerrechtlichen Überlegungen ab. Immerhin hatte es selbst der Kläger für notwendig erachtet, zu dieser Frage ein Gutachten vorzulegen. Und in der Berufungsinstanz wies der Beklagte darauf hin, daß eine Verurteilung zur Zahlung von über € 150.000 für ihn den finanziellen Todesstoß bedeute. Tatsächlich mußte der Beklagte als Folge seiner Verurteilung auch über sein persönliches Vermögen Insolvenz anmelden. Wenn es überhaupt einen Fall gibt, in dem eine mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz geboten erscheint, dann war es dieser hier!

III.   Die Entscheidung des BGH

1.   Zur Funktion der Revisionsinstanz im Zivilprozeß

Der BGH ist die sogenannte Revisionsinstanz. Diese Instanz ist nicht mehr dazu da, die Tatsachen noch einmal aufzuarbeiten. In der Revisionsinstanz geht es vielmehr nur noch darum, ob die Vorschriften richtig angewandt wurden. Nur darauf kann eine Revision gestützt werden (§ 545 Abs. 1 ZPO). Und die Revision muß von dem Gericht, das in der Berufungsinstanz über den Fall entschieden hat, überhaupt erst einmal zugelassen werden. Wenn – wie im hier gegebenen Fall – die Revision gar nicht erst nicht zugelassen wurde, muß die Beschwerde aufzeigen, warum die Revision aber hätte zugelassen werden müssen. Die Revision muß zugelassen werden, wenn (etwas vereinfacht) die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder eine Entscheidung des BGH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (siehe im einzelnen § 543 Abs. 2 ZPO). Grundsätzliche Bedeutung heißt, daß die Rechtsfrage, die durch den konkreten Fall aufgeworfen ist, sich auch in anderen Fällen stellen könnte und daher vom BGH ein- für allemal geklärt werden sollte. Was unter der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu verstehen ist, läßt sich nicht in wenigen Sätzen erklären[36]. Einigkeit besteht aber in einem Punkt: Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist gefährdet, wenn das Berufungsgericht wesentliche Verfahrensgrundrechte verletzt hat[37]. Zu diesen Verfahrensgrundrechten gehört insbesondere das Recht auf rechtliches Gehör.

2.   Folgerungen für den hier gegebenen Fall

Der BGH hat eine Verfahrensweise gewählt, die merkwürdig anmutet und die daher näher erläutert werden muß: Er hat die Beschwerde des Beklagten ohne jede Begründung zurückgewiesen. Dazu folgender Hintergrund: Der Fall befand sich im Stadium einer Nichtzulassungsbeschwerde. Der BGH mußte daher in diesem Stadium noch nicht prüfen, ob das OLG Celle falsch entschieden hatte. Er mußte lediglich prüfen, ob die Voraussetzungen gegeben waren, unter denen nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist – d. h. ob der Fall überhaupt in der dritten Instanz noch einmal aufgerollt werden mußte. § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO erlaubt es dem BGH, die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Begründung zurückzuweisen, wenn eine solche Begründung „nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist“. Und selbst wenn die Revision zugelassen wird, eine mündliche Revisionsverhandlung stattfindet und der BGH dann über die Revision durch Urteil entscheidet, wird ihm die Arbeit durch § 564 Satz 1 ZPO erleichtert: Wenn die Partei, welche die Revision eingelegt hat, vorträgt, das Berufungsurteil beruhe auf einem unkorrekten Verfahren, darf der BGH diesen Vortrag ohne Begründung abschmettern. Die Botschaft lautet dann: „Am Verfahren in der Berufungsinstanz gibt es nichts zu meckern. Glaubt uns einfach!“

Genau dies hat der BGH im hier gegebenen Fall getan. Der BGH meint erstens, der Beklagte habe lediglich ein unkorrektes Verfahren in der Berufungsinstanz beim OLG Celle gerügt, und zweitens, an diesen Rügen sei nichts dran. Mit beidem liegt der BGH leider gänzlich falsch:

  • Die Analyse der Entscheidung in der Berufungsinstanz hat ergeben, daß das OLG Celle auf breiter Fläche das rechtliche Gehör des Beklagten mißachtet hat. Die Verletzung rechtlichen Gehörs ist die klassische Variante eines unkorrekten gerichtlichen Verfahrens schlechthin. Wenn es in dem Beschluß des BGH heißt, der Senat habe die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, mutet dies gelinde gesagt seltsam an: Wenn man die Verfahrensrügen prüfte, die der Anwalt des Beklagten in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vorgebracht hatte, konnte man überhaupt nicht zu der Einschätzung gelangen, an diesen Rügen sei „nichts dran“. Zu offensichtlich waren die Versäumnisse des OLG Celle.
  • Das Gesetz erlaubt, wie gezeigt, dem BGH, Verfahrensrügen ohne Begründung abzuschmettern. Nicht ohne weiteres erlaubt ist es dagegen, von einer Begründung abzusehen, wenn die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird. Die Unterscheidung zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht sei hier kurz erläutert: Mit dem Verfahrensrecht sine jene Vorschriften gemeint, in denen geregelt ist, wie das Gericht das einzelne Gerichtsverfahren organisieren, wie es die Gerichtsverhandlung leiten und wie es mit dem Vortrag der Parteien umgehen muß. Unter materiellem Recht verstehen wir demgegenüber jene Vorschriften, anhand derer sich bestimmt, wie das Gericht in der Sache zu entscheiden hat, ob es also der einen oder der anderen Partei recht geben muß. Nun hatte die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde mehrere Verletzungen des materiellen Rechts aufgezeigt:

(1) Zu den Vorschriften des materiellen Rechts, die für den Ausgang dieses Prozesses wichtig waren, gehört § 43 Abs. 2 GmbHG. Diese Vorschrift begründet eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers nur dann, wenn ihm ein Verhalten zur Last gelegt werden kann, welches später einen Schaden verursacht hat. Blicken wir nun noch einmal auf die Rechnungen für die Nachschlüssel, für die Gutachterfirma und für die Bodenbeläge: Wie gezeigt, war noch nicht einmal ein Verhalten des Beklagten identifiziert worden, welches zur Auszahlung der betreffenden Rechnungsbeträge geführt hatte. Der Wortwahl nach hat zwar auch das OLG Celle gefordert, der Geschäftsführer müsse den Zahlungsvorgang irgendwie veranlaßt haben, um aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu haften. Eine solche Veranlassung hat das OLG Celle aber tatsächlich nicht festgestellt. Das OLG Celle hat damit der Sache nach seiner Entscheidung folgenden Rechtssatz zugrunde gelegt: Jeder Geschäftsführer haftet für jedes Geld, das – aus welchen Gründen auch immer – aus der Gesellschaftskasse abfließt, egal ob er selbst daran mitgewirkt hat oder nicht. Genau das steht aber in § 43 Abs. 2 GmbHG nicht drin!

(2) Zu den Vorschriften des materiellen Rechts, die für den Ausgang des Prozesses wichtig waren, gehört ferner § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Diese Vorschrift definiert, was man unter Zahlungsunfähigkeit zu verstehen hat. Und wie wir gesehen haben, spielte die Frage, ob das Fensterbau-Unternehmen zahlungsunfähig war, im vorliegenden Fall eine ganz wesentliche Rolle. Nur wenn nämlich das Fensterbau-Unternehmen zahlungsunfähig war, konnte der Beklagte aus § 177a in Verbindung mit § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB – ebenfalls Vorschriften des materiellen Rechts – auf Erstattung von Auszahlungen aus dem Vermögen des Fensterbau-Unternehmens haften. Die Frage der Zahlungsunfähigkeit hing ihrerseits davon ab, ob das Finanzamt die Umsatzsteuer zumindest faktisch gestundet hatte, indem es die Vollziehung des Steuerbescheids ausgesetzt hatte. Das OLG Celle hatte das bezweifelt, weil das Finanzamt nicht zu erkennen gegeben habe, daß es an der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheides zweifle. Wir haben gesehen, daß diese Handhabung erstens in der Sache nicht zutrifft und zweitens auch in der Rechtsprechung des BGH keine Stütze findet. Auch das ist eine Verletzung materiellen Rechts – ganz abgesehen davon, daß praktisch der gesamte Sachvortrag des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit beim OLG Celle unter den Tisch gefallen ist und folglich außerdem das rechtliche Gehör des Beklagten und damit das Verfahrensrecht verletzt wurde.

(3) Das OLG Celle hatte die Frage aufgeworfen, ob der Beklagte mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters handelte, als er Geldeingänge nicht auf das Konto des Fensterbau-Unternehmens weiterleitete, sondern statt dessen Rechnungen von Gläubigern des Fensterbau-Unternehmens (für Holz- und Benzinlieferungen) bezahlte. Die Vorschrift des materiellen Rechts, die hier für den Ausgang des Prozesses den Ausschlag gab, war § 177a in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB. Der Beklagte hatte hierzu vorgetragen, daß diese Zahlungen erforderlich gewesen seien, um noch offene Aufträge zu erledigen; dies habe schließlich zu Einnahmen für das Fensterbau-Unternehmen geführt. Das OLG Celle hatte in dem Beschluß, mit dem es seine Absicht bekanntgab, die Berufung ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, den Standpunkt vertreten, daß dieser Vortrag nicht ausreiche. Die Zahlungen an die besagten Gläubiger hätten mithin nicht deshalb der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters entsprochen, weil hinterher Einnahmen generiert worden seien. Denn es fehle an einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen den Auszahlungen und den späteren Einnahmen. Diese Argumentationslinie hat das OLG Celle zwar in dem Beschluß, mit dem es die Berufung letztlich zurückwies, nicht wieder aufgegriffen, ist aber auch nicht erkennbar von ihr abgerückt. Die Art und Weise, wie das OLG Celle einen solchen unmittelbaren Zusammenhang fordert, ist jedoch als Interpretation des § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB deutlich zu eng und damit materiellrechtlich fehlerhaft.

(4) Das OLG Celle hatte dem Beklagten vorgeworfen, nicht zeitnah über jene Ausgaben abgerechnet zu haben, die in den Belegen abgebildet sind, welche vom LG Verden nicht berücksichtigt worden waren. Damit habe der Beklagte dem Fensterbau-Unternehmen einen Schaden zugefügt, den er nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu ersetzen habe. Das war materiellrechtlich falsch: Selbst wenn der Beklagte die Abrechnung verzögert hätte, ließe sich auf der Basis des mitgeteilten Sachverhalts kein Schaden identifizieren, der gerade auf diese Verzögerung zurückzuführen wäre. Und ebenso war es materiellrechtlich falsch, dem Beklagten vorzuhalten, er komme mit den besagten Belegen zu spät um die Ecke und könne daher mit den Reisekosten, die in jenen Belegen enthalten seien, nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht mehr aufrechnen: Der Beklagte hatte die Belege nicht etwa erst während des Prozesses vorgelegt, sondern schon vor Insolvenzeröffnung; jene Belege waren im Unternehmen bereits vorhanden.

  • Wenn der BGH also wegen dieser materiellrechtlichen Rügen die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Begründung zurückweisen wollte, mußte er sich etwas anderes einfallen lassen: Er mußte belegen, daß eine Begründung „nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist“ (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Auf diese Vorschrift konnte der BGH sich im hier gegebenen Fall aber schon deshalb nicht stützen, weil bezüglich der materiellrechtlichen Fehler die Voraussetzungen gegeben waren, unter denen nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist:

(1) Wenn § 43 Abs. 2 GmbHG so gedeutet werden soll, daß der Geschäftsführer für alles haftet, was aus welchem Grund auch immer aus der Gesellschaftskasse abfließt, so wäre das ein Rechtssatz von grundsätzlicher Bedeutung. Mit der gleichen Begründung könnte man dann nämlich eine Vielzahl von Geschäftsführern nach dieser Vorschrift haftbar machen. Dann wäre der Geschäftsführer nämlich z. B. auch dann haftbar, wenn bewaffnete Räuber die Bargeldkasse der Gesellschaft an sich reißen oder wenn Dritte das Konto der Gesellschaft pfänden lassen oder mittels gestohlener Daten auf jenes Konto zugreifen. Einen Rechtssatz des Inhalts, wie ihn das OLG Celle offenbar zugrunde legt, hatte der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung aber gerade nicht aufgestellt. Ganz im Gegenteil hatte der BGH ausgesprochen, daß ein Geschäftsführer nur für Auszahlungen haftet, die er selbst veranlaßt hat, die also mit seinem Wissen und Wollen geschehen sind[38]. Wenn das OLG Celle der Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG eine größere Reichweite beilegen wollte, so hätte dies in einem Revisionsverfahren geklärt werden müssen. Die Revision hätte folglich sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden müssen.

(2) Das OLG Celle hat, wie gezeigt, der Rechtsprechung des BGH zur Frage, wann die Aussetzung der Vollziehung eines Steuerbescheids die Zahlungsunfähigkeit (in diesem Punkt) beseitigt, eine sehr enge Deutung beigelegt – eine Deutung, die in der Rechtsprechung des BGH keine Stütze findet. Also hätte zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden müssen.

(3) Die Ansicht des OLG Celle zur Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters hat, wenn man sie denn für richtig halten will, ebenfalls grundsätzliche Bedeutung. Das OLG Celle meint, der Geschäftsführer, der Ausgaben in Insolvenznähe damit rechtfertigen will, daß mit Hilfe der bezahlten Leistungen später Einnahmen erzielt werden, müsse einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Ausgaben und Einnahmen nachweisen. Wenn das richtig wäre, könnte man dem Geschäftsführer in einer Vielzahl von Fällen – im Prinzip nämlich immer dann, wenn er versucht, das Gesellschaftsunternehmen zu retten und den Betrieb aufrechtzuerhalten – vorwerfen, Ausgaben und Einnahmen hätten nichts oder jedenfalls nicht genug miteinander zu tun. Um diese grundsätzliche Frage zu klären, hätte es eines Revisionsverfahrens bedurft – in dem dann ggf. auch die Voraussetzungen eines solchen unmittelbaren Zusammenhangs hätten erörtert werden können.

(4) Die Aussage des OLG Celle, ein Geschäftsführer, der die Abrechnung von Reisekostenvorschüssen verzögere, verursache einen Schaden in Höhe der nicht rechtzeitig abgerechneten Reisekosten, entfernt sich so deutlich von den Grundstrukturen des Schadensersatzrechts, daß die Grenze zur Willkür überschritten ist. Obwohl das OLG Celle dem Beklagten lediglich vorwarf, zu spät abgerechnet zu haben, behandelte es ihn ihm Ergebnis so, als hätte er überhaupt nicht abgerechnet, sondern die Vorschußzahlungen einfach eingesteckt und für sich behalten. Dieses Vorgehen des OLG Celle ist unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich vertretbar. Es hat den Anschein, als hätte das OLG Celle nur irgendeine Begründung gesucht, um sich mit den Reisekosten nicht näher beschäftigen zu müssen. Wenn wir es aber mit richterlicher Willkür zu tun haben, muß die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden[39] – und eben dies hätte auch hier geschehen müssen.

Wie man es also dreht und wendet: Der BGH hätte die Revision gegen das Urteil des OLG Celle zulassen müssen. Und mehr noch: Der BGH hätte den Beschluß des OLG Celle aufheben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das OLG Celle zurückverweisen müssen. Denn dieser Beschluß ließ sich rechtlich in keinem einzigen Punkt halten.

Warum handelt es sich um krasse Fehlentscheidungen?

I.   Die Entscheidung des LG Verden

Bei den Fehlern, die das LG Verden gemacht hat, handelt es sich nicht mehr um Pannen, die immer mal passieren können. Das Urteil des LG Verden ist vielmehr deshalb kraß rechtswidrig, und zwar aus mehreren Gründen:

  • Die Annahme des LG Verden, der Beklagte habe private Rechnungen auf Kosten des Fensterbau-Unternehmens bezahlt, beruht auf einer besonders gravierenden Verletzung rechtlichen Gehörs. Auf breiter Fläche wurde das, was der Beklagte vortrug, vom LG Verden ignoriert. Das rechtliche Gehör ist verfassungsrechtlich in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgt und gehört zu den Fundamentalprinzipien des Verfahrensrechts. Dieses Fundamentalprinzip wurde hier vom LG Verden systematisch mit Füßen getreten.
  • Jemand, der Erfüllungsgehilfen einsetzt, der sich also von anderen dabei helfen läßt, seine eigenen Verbindlichkeiten zu erfüllen, muß seinen Kopf hinhalten, wenn eben diese Erfüllungsgehilfen Fehler machen. Das steht in § 278 S. 1 BGB. Diese Vorschrift muß jeder Jurastudent spätestens nach dem zweiten Semester beherrschen. Und ebenfalls muß einem Jurastudenten spätestens nach dem zweiten Semester klar sein, daß ein Anspruch wegen Schlechtleistung sich gegen denjenigen richtet, der die Leistung versprochen hat – der also mit dem Auftraggeber einen Vertrag geschlossen hat. Das LG Verden meint demgegenüber, der Beklagte habe sich wegen der Mängel an den Schiebetüren an die Subunternehmer des Fensterbau-Unternehmens zu halten (mit denen er wohlgemerkt keinen Vertrag geschlossen hatte!). Das ist so grob falsch, daß ein Jurastudent, der sich in einer Abschlußklausur zum zweiten Fachsemester solche Fehler leistet, diese Klausur nicht bestehen würde!
  • Zur Frage, ob das Fensterbau-Unternehmen zahlungsunfähig war, hat das LG Verden weder die persönlichen noch die sachlichen Einwände gegen das Kläger-Gutachten auch nur ansatzweise gewürdigt. Es hat auch zu den Positionen, mit denen der Beklagte angeblich einzelne Gesellschaftsgläubiger bevorzugt haben soll, den Vortrag des Beklagten systematisch ignoriert. Hier liegt eine flächendeckende Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
  • Im Zusammenhang mit den Reisekostenvorschüssen wählt das LG Verden zunächst eine völlig falsche Anspruchsgrundlage und verletzt sodann sowohl das rechtliche Gehör des Beklagten als auch das Recht des Beklagten auf ein faires Verfahren: Es gibt dem Beklagten zunächst auf, ergänzende Belege, die eindeutig vorlagen, in eine bereits vorhandene Tabelle einzusortieren, und wirft dem Beklagten, als er dieser Aufforderung nachgekommen ist, vor, für die Vorlage dieser Belege sei es jetzt zu spät.

Betrachtet man den Prozeßverlauf, so zeigt sich, daß während des Prozesses der Vorsitz der erkennenden Kammer am LG Verden gewechselt hat. Dem früheren Vorsitzenden Richter darf man durchaus attestieren, daß er um eine Aufklärung des Sachverhalts bemüht war. Und auch unter der Leitung der neuen Vorsitzenden Richterin erging noch am 3.3.2014, also etwas mehr als drei Monate vor der Verkündung des Urteils, im Anschluss an die Vernehmung mehrerer Zeugen eine Hinweisverfügung des Gerichts, aus der ebenfalls das Bestreben zu sprechen schien, dem Parteivortrag nachzugehen. Das Urteil, daß dann aber schließlich – unter der neuen Vorsitzenden Richterin – abgefaßt und verkündet wurde, erweckt den Eindruck, als habe das LG Verden den Fall nur noch irgendwie vom Tisch haben wollen. Daß der Beklagte hier zu einer hohen Geldsumme verurteilt wurde und daß die Berechtigung dieser Verurteilung mit zahlreichen juristischen Fragezeichen versehen war, schien das LG Verden nicht mehr zu interessieren. Die Außenwirkung, die ein solches Urteil hinterläßt, ist fatal: Lieber verurteilt man den Beklagten mal eben dazu, eine stattliche Summe von mehr als € 150.000 zu zahlen (zuzüglich Zinsen und Prozeßkosten, die zusammengerechnet nach Angaben des Beklagten noch einmal deutlich mehr als diese Summe ausmachten[40]), als daß man sich noch weiter mit dieser „Altlast“ beschäftigen muß. Das Vorgehen des LG Verden so, wie es aus dem Urteil spricht, zeugt von einer erschreckenden Gleichgültigkeit jener Richter/innen, die an dem Urteil mitgewirkt haben. Wenn ein solches Verhalten Schule macht, muß man sich nicht wundern, wenn die Menschen das Vertrauen in die Justiz verlieren.

II.   Die Entscheidung des OLG Celle

Das OLG Celle hatte die Chance, eben dieses Vertrauen wiederherzustellen. Die Art und Weise, wie es mit dem Fall umging, machte die Sache aber nur noch schlimmer:

  • Zu den Rechnungen, die der Beklagte angeblich für private Zwecke aus dem Vermögen des Fensterbau-Unternehmens bezahlt haben soll, erhob das OLG Celle keinen der Beweise, die der Beklagte angeboten hatte. Und wenn man sich den Akteninhalt ansieht, fragt man sich, ob die Richter/innen, die am OLG Celle über die Berufung des Beklagten zu befinden hatten, die Akte überhaupt mit der nötigen Gründlichkeit studiert haben. Das OLG Celle meint, die Behauptung des Beklagten, daß das Fensterbau-Unternehmen die Schiebetüren in seinem Privathaus fehlerhaft eingebaut habe, sei durch die Beweisaufnahme in der ersten Instanz nicht erhärtet worden. Aber diese Beweisaufnahme hatte gar nicht stattgefunden! Das OLG Celle meint ferner, der Mehrheitsgesellschafter habe gar nicht gewußt, daß die Rechnungen, deren Bezahlung er (nach dem Vortrag des Beklagten) veranlaßt hatte, sich auf Leistungen bezogen, die beim Beklagten erbracht wurden. Aber der Ort der Baustelle – identisch mit der Wohnadresse des Beklagten – stand auf den Rechnungen drauf!
  • Die angebliche Zahlungsunfähigkeit des Fensterbau-Unternehmens wird auf die nicht bezahlte Umsatzsteuer gestützt, ohne daß das OLG Celle sich auch nur in Ansätzen mit dem Vortrag des Beklagten zu Ist- und Soll-Besteuerung auseinandersetzt. Diese eklatante Verletzung des rechtlichen Gehörs setzt sich dann flächendeckend bei den einzelnen Positionen fort, bei denen der Beklagte angeblich einzelne Gläubiger des Fensterbau-Unternehmens unangemessen bevorzugt haben soll. Gerade an dieser Stelle vermittelt das OLG Celle bisweilen den Eindruck, es habe gezielt nach Argumenten gesucht, mit deren Hilfe sie die Berufung des Beklagten „totmachen“ konnte. Das zeigt sich deutlich am Umgang mit dem Vortrag des Beklagten, er habe die Holz- und Benzinlieferung zu Recht bezahlt, weil er auf diese Weise Mehreinnahmen für das Fensterbau-Unternehmen ermöglicht habe. Zunächst konstruiert das OLG Celle eine Gedankenlinie, die darauf hinausläuft, daß die Einnahmen aus den Aufträgen angeblich nichts – oder jedenfalls nicht genug – mit den Holz- und Benzinlieferungen zu tun hatten. Dann, nämlich in jenem Beschluß, mit dem es die Berufung schließlich zurückweist, verfällt das OLG Celle auf die Idee, es sei doch vielleicht noch genügend Holz auf Lager gewesen, und die Mitarbeiter hätten womöglich jede Minute die Arbeit eingestellt. Eine Chance, auf diese völlig neue Begründung zu reagieren, erhielt der Beklagte nicht. Der Leser kommt kaum um die Einschätzung herum, daß der Beklagte hier hätte vortragen können, was er wollte: Das OLG Celle wollte der Berufung unter gar keinen Umständen auch nur in Teilen stattgeben. Das Ergebnis des Berufungsverfahrens, so drängt es sich auf, scheint schon von Anfang an festgestanden zu haben.
  • Was die Reisekosten anbelangt, liegt ein krasser Fehler beim OLG Celle jedenfalls deshalb vor, weil sich ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 43 Abs. 2 GmbHG mit der gegebenen Begründung ganz eindeutig nicht begründen ließ: Ein Schaden in Höhe von Vorschüssen, die angeblich nicht verbraucht wurden, kann auf gar keinen Fall dadurch entstehen, daß über sie zu spät abgerechnet wird. Denn wenn über sie abgerechnet wird und sich dabei zeigt, daß die Vorschüsse für betrieblich veranlaßte Ausgaben verbraucht wurden, haben die Vorschußzahlungen ihren Zweck erfüllt. Ein Schaden in Höhe dieser Vorschüsse ist in diesem Fall nicht erkennbar. Schadensersatz bedeutet nach § 249 Abs. 1 BGB, den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn das schadenstiftende Ereignis nicht eingetreten wäre. Wenn sich aber erweist, daß die Vorschüsse zweckentsprechend verwendet wurden, steht das Unternehmen genauso da, wie wenn rechtzeitig abgerechnet worden wäre. Diese Grundstruktur des Schadensersatzrechts ist vom OLG Celle in fundamentaler Weise verkannt worden. Und ebenso stellt es einen krassen Fehler dar, den Beklagten so zu behandeln, als hätte er die Belege erst nach Insolvenzeröffnung vorgelegt, obwohl die Belege nachweisbar im Unternehmen vorhanden und vom Kläger in erster Instanz selbst vorgelegt worden waren.

Das Berufungsverfahren war durch eine ausführliche und gehaltvolle Berufungsbegründung vorbereitet worden. Man konnte dem Beklagten also nicht etwa vorhalten, seine Anwälte hätten ihrerseits nachlässig vorgetragen. Die Ursache dafür, daß die Berufung des Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen wurde, liegt vielmehr eindeutig in einem krassen Fehlverhalten jener Richter/innen am OLG Celle, die an der Zurückweisung der Berufung beteiligt waren.

III.   Die Entscheidung des BGH

Die Fehler des OLG Celle waren in einer ausführlichen und gehaltvollen Beschwerdebegründung eingehend beschrieben worden. Daß der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten mit einem nichtssagenden Dreizeiler abgeschmettert hat, enttäuscht nicht nur auf der ganzen Linie. Es hinterläßt vielmehr darüber hinaus Fassungslosigkeit und Entsetzen: Der II. Zivilsenat des BGH hat vor schwerwiegendem Unrecht leichtfertig die Augen verschlossen.

IV.   Gesamtwürdigung des Falles

Der hier besprochene Fall bildet ein Beispiel für krasses Totalversagen des Staates auf allen seinen Ebenen ab:

  • Das Unheil begann damit, daß die öffentliche Hand – also der Staat – Bauleistungen in Auftrag gab und hinterher grundlos nicht bezahlte.
  • Die Situation spitzte sich zu, als das Finanzamt und damit eben jener Staat, der zuvor seine Rechnungen nicht bezahlt hatte, Umsatzsteuer auf eben jene Leistungen erhob, die er nicht bezahlt hatte. Der Insolvenzantrag des Finanzamts führte dazu, daß die Hausbank des Fensterbau-Unternehmens die Kreditlinie kündigte. Dadurch blieb das Fensterbau-Unternehmen Löhne schuldig. Dies führte wiederum dazu, daß Mitarbeiter des Fensterbau-Unternehmens Insolvenzantrag stellten – jenen Insolvenzantrag, der schließlich zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führte. Daran vermochte auch der Umstand nichts zu ändern, daß das Finanzamt die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheids aussetzte. Im Klartext: Der Staat (in diesem Fall die Exekutive) hat das Fensterbau-Unternehmen völlig unnötig in die Insolvenz getrieben.
  • Aber auch die Judikative, also die Gerichtsbarkeit, hat eine unrühmliche Rolle gespielt. Denn das Insolvenzgericht, welches die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnete, hätte anders entscheiden können: Es hätte schon den Insolvenzantrag des Finanzamts ablehnen können. Denn wenn das Fensterbau-Unternehmen in Wirklichkeit keine Umsatzsteuer schuldete, war das Finanzamt nicht Insolvenzschuldner und folglich nicht antragsberechtigt. Auf diese Weise hätte die Kündigung der Kreditlinie vermieden werden können. Dann hätte das Fensterbau-Unternehmen weiterhin Löhne zahlen können, und das gesamte Insolvenzverfahren hätte gar nicht erst stattgefunden.
  • Nun aber, da das Unheil seinen Lauf genommen hatte, wäre es Aufgabe der Gerichte gewesen, sich intensiv mit dem Prozeßstoff auseinanderzusetzen. Beim LG Verden schien eine solche Auseinandersetzung lange Zeit tatsächlich stattzufinden. Aus den richterlichen Verfügungen, die während des Prozesses ergingen, kann man durchaus auf ein damals noch vorhandenes Interesse der zuständigen Kammer beim LG Verden schließen, den Sachverhalt aufzuklären. Um so weniger verständlich ist, warum dieses Interesse dann plötzlich nachließ und dann ein solch schlecht ausgearbeitetes Urteil erlassen wurde. Auf der ganzen Linie versagt haben dann die Berufungsinstanz (OLG Celle) und die Revisionsinstanz (BGH). Nicht nur beim Beklagten, der mir diesen Fall zugesandt hat, sondern ebenso bei mir selbst als außenstehendem Leser ist ein fataler Eindruck entstanden: Ein komplexer Fall geht durch drei Instanzen, und alle drei mit der Sache befaßten Gerichte stellen offen zur Schau, daß sie auf diesen Fall keine Lust haben und lieber einen Menschen zur Zahlung von € 150.000 verurteilen und (wie es anschließend geschehen ist) in die Privatinsolvenz treiben, als sich um ein gerechtes Urteil zu bemühen und die damit verbundene Arbeit auf sich zu nehmen.

Eines gebe ich dabei zu: Der Fall ist schwierig. Er ist schwierig, weil zahlreiche Einzelpositionen in kleinteiliger Analyse auseinanderklamüsert werden mußten. Er ist schwierig, weil die Gerichte sich durch dementsprechend lange Schriftsätze hindurchkämpfen mußten. Er ist schwierig, weil fast alle entscheidungserheblichen Tatsachen streitig waren und daher umfassend Beweis erhoben werden mußte. Er ist schwierig, weil neben Fragen des Gesellschafts- und Insolvenzrechts auch solche des Steuerrechts eine zentrale Rolle spielten und daher juristischen Einarbeitungsaufwand erforderten. Ich gestehe, daß ich unter diesem Fall fürchterlich gelitten habe. Aber dieses Leiden gehört zum Dasein eines Juristen – auch eines Richters – dazu. Wenn sich alle Menschen vertragen würden, bräuchte man nämlich den gesamten juristischen Berufsstand nicht. Manchmal heißt es dann eben: Legal work is only good work if it is pain.

Entscheidung des LG Verden v. 16.06.2014

Beschluss des OLG Celle v. 08.12.2014

Beschluss des OLG Celle v. 27.01.2015

Beschluss des BGH v. 16.01.2016


[1]  Die genauere rechtliche Konstruktion wird unter der Rubrik „Warum handelt es sich um Fehlentscheidungen?“ erläutert. 

[2] BGH v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, NJW-RR 2002, 965, 966. 

[3] Siehe dazu BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 f.; BGH v. 22.2.2011 – II ZR 146/09, NZG 2011, 549 Rn. 17. 

[4] Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 130a Rn. 20.

[5] Grundlegend BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278 f. 

[6] Siehe statt vieler BGH v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, NJW-RR 2011, 1413 Rn. 12. 

[7] BGH v. 20.12.2006 – IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 Rn. 24. 

[8] BGH v. 20.12.2006 – IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 Rn. 25. 

[9] BGH v. 20.12.2006 – IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 Rn. 26. 

[10] BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07, NZI 2007, 579 Rn. 18. 

[11] BGH v. 22.4.2014 – IX ZR 95/13, NJW-RR 2015, 42 Rn. 30. 

[12] Nähere Erläuterungen hierzu unten bei der rechtlichen Würdigung der Entscheidung des OLG Celle unter der Rubrik „Warum handelt es sich um eine Fehlentscheidung“?. 

[13] Nämlich zu § 130a Abs. 3 HGB a. F. 

[14] BGH v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 13. 

[15] BGH v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 14. 

[16] In diesem Sinne für die vergleichbare Vorschrift aus dem Kaufrecht (§ 439 Abs. 2 BGB) BGH v. 30.4.2014 – VIII ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 14 ff. 

[17] In diesem Sinne ein Teil der Rechtslehre; siehe zum Streitstand näher Schwab, JuS 2015, 361, 362 f. 

[18] Allerdings hatte der Kläger hinsichtlich der € 10.000 eingewandt, diese seien nicht mit dem Zweck eingezahlt worden, die Zahlung des Kunden auf den Prozeßvergleich weiterzuleiten, sondern als Einlage des Beklagten. So sei die Einzahlung auch gebucht worden. Das wiederum hatte der Beklagte bestritten. Auch dazu hätte man indes im Urteil des LG Verden gerne wenigstens etwas gelesen. 

[19] BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 f.  

[20] BGH v. 22.6.2009 – II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 5 (zu § 43 Abs. 2 GmbHG).  

[21] EuGH v. 20.10.1993 – C-10/92, BeckRS 2004, 74023 Rn. 25; EuGH v. 21.2.2008 – C-271/06, DStR 2008, 450 Rn. 21.  

[22] EuGH = Gerichtshof der Europäischen Union mit Sitz in Luxemburg. Der EuGH ist das höchste Gericht der EU. 

[23] Richtlinie 2006/112/EG vom 28.11.2006, ABl. EG Nr. L 347, S. 1 ff. 

[24] EuGH v.26.1.2012 – C-588/10, DStRE 2012, 1151 Rn. 27; fast wortgleich EuGH v. 15.5.2014, C-337/13, DStRE 2014, 1439 Rn. 22.  

[25] Überblick zur Deutung des Merkmals „uneinbringlich“ in § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG bei Korn, in: Bunjes, UStG, 16. Aufl. 2017, § 17 Rn. 61 ff.; Stadie, UStG, 3. Aufl. 2015, § 17 Rn. 50 ff.; Wäger, in: Sölch/Ringleb, UStG, Stand: 81. Ergänzungslieferung Oktober 2017, § 17 Rn. 115 ff.   

[26] BFH v. 22.7.2010 – V R 4/09, DStR 2010, 2349 Rn. 44.  

[27] BFH v. 31.5.2001 – V R 71/99, DStR 2002, 186, 187.  

[28] EuGH v.26.1.2012 – C-588/10, DStRE 2012, 1151 Rn. 26; fast wortgleich EuGH v. 15.5.2014, C-337/13, DStRE 2014, 1439 Rn. 22.  

[29] BFH v. 24.11.2011 – V R 13/11, DStRE 2012, 233 Rn. 38 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH.  

[30] EuGH v. 28.7.2011 – C-274/10, BeckRS 2011, 81183 Rn. 45. Die Entscheidung betrifft das Recht zum Vorsteuerabzug und die in diesem Kontext maßgebliche Vorschrift des Art. 183 der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie.  

[31] BFH v. 24.11.2011 – V R 13/11, DStRE 2012, 233 Rn. 38.  

[32] BGH v. 22.4.2014 – IX ZR 95/13, NJW-RR 2015, 42 Rn. 30.  

[33] Was das OLG Celle hierzu im Hinweisbeschluß vom 8.12.2014 auf S. 18 im ersten Textabsatz ausführt, ergibt grammatikalisch überhaupt keinen Sinn; auch die inhaltliche Sachaussage läßt sich allenfalls erahnen. 

[34] Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar ZPO, 5. Aufl. 2016, § 522 Rn. 24; Radke, jM 2015, 228, 230.  

[35] Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar ZPO, 5. Aufl. 2016, § 522 Rn. 24.  

[36] Überblick zur Deutung des Merkmals „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ bei Schwab, Zivilprozeßrecht, 5. Aufl. 2016, Rn. 627 ff.  

[37] BGH v. 19.12.2002 – VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; BGH v. 27.3.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296; BGH v. 5.4.2005 – VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, 1951; BGH v. 1.6.2005 – XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711; BGH v. 20.11.2007 – VI ZR 38/07, NJW 2008, 923.  

[38] BGH v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 13.  

[39] BGH v. 27.3.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296; BGH v. 11.5.2004 – XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f.; BGH v. 7.10.2004 – VI ZR 328/03, NJW 2005, 153; BGH v. 15.5.2007 – X ZR 20/05, NJW 2007, 2702 f.  

[40] Nach Angaben des Beklagten fielen bis zum 22.3.2016 Zinsen in Höhe von € 65.541,89 an; den Anspruch auf Erstattung seiner Anwaltskosten bezifferte der Kläger mit € 9.805,52; die eigenen Anwaltskosten des Beklagten beliefen sich, auf Stundensatzbasis berechnet, auf € 131.000. Diese Zahlen habe ich nicht überprüft, halte sie aber für plausibel. Die auf Stundensatzbasis berechneten Anwaltskosten hätte der Beklagte freilich vermutlich selbst dann nicht in voller Höhe erstattet bekommen, wenn er zur Gänze obsiegt hätte.  

 

© 2017 Fakultät für Rechtswissenschaft » geändert 06.07.2018 von Dominik Rissmann

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